2.4.2.6 De rechtsverhouding

Vanaf de jaren zeventig komt de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter in vrijwel alle erfpachtarresten van de Hoge Raad aan de orde. In het klassieke arrest over de zakelijke werking van erfpachtvoorwaarden, een fiscale zaak over de kwalificatie van kadegeld in de haven van Rotterdam, oordeelde de Hoge Raad dat in een zakelijk recht van erfpacht een geheel aan rechten en verplichtingen van partijen jegens elkaar kon zijn opgenomen en dat die gezien konden worden als onderdeel van het zakelijk recht en dus zakelijke werking konden hebben.1 Het gaat mij erom dat die verplichtingen van erfverpachter en erfpachter jegens elkaar konden bestaan. De Hoge Raad gebruikte hier een ruime formulering van ‘hun erfpachtverhouding’ in de zin van art. 782 OBW. Het hof had door uitleg van de erfpachtovereenkomst geoordeeld:

De noot van Kleijn onder het arrest specificeerde dat het bestaan van de verplichting buiten kijf stond, maar dat het vooral ging om de vraag of de verplichting als afzonderlijke overeenkomst was overeengekomen of als onderdeel van het zakelijk recht. Kleijn stond daarbij de opvatting voor dat de verplichting in strijd was met het wezen van het zakelijk recht omdat zaaksgevolg ontbrak en dus als een afzonderlijke overeenkomst moest worden beschouwd.3 In een vonnis van de rechtbank Dordrecht uit 1945 was een vergelijkbare onderhoudsverplichting van de gemeente als eigenaar van de haven, de oever en terreinen gelegen aan die oever in het geding.4

In 1976 kreeg de Hoge Raad de vraag voorgelegd of de erfverpachter de erfpachtvoorwaarden eenzijdig mocht wijzigen. De gemeente Amsterdam wilde bij het einde van een tijdvak van een onder de AB 1915 uitgegeven erfpachtrecht de in de tussentijd vastgestelde algemene erfpachtvoorwaarden uit 1966 van toepassing verklaren, waarop de erfpachter de rechtbank een verklaring voor recht vroeg dat alleen de AB 1915 op zijn recht van toepassing waren.5 Enerzijds bevatten de AB 1915 de bevoegdheid voor de gemeenteraad om de voorwaarden te wijzigen, anderzijds werd vastgesteld dat de AB 1966 geen wijziging van de AB 1915 inhielden maar nieuwe algemene erfpachtvoorwaarden waren, bedoeld voor nieuwe uitgiftes. Omdat algemene voorwaarden geen rechtsregels vormden in de zin van art. 99 Wet RO kon de inhoud ervan niet in cassatie getoetst worden zodat de Hoge Raad zich van dit oordeel onthield. A-G Ten Kate tekende in zijn conclusie het volgende aan omtrent de toepassing van nieuwe algemene voorwaarden op bestaande erfpachtrechten:

Wijziging van een bestaande rechtsverhouding kon in deze visie dus alleen met inachtneming van de belangen van de zittende erfpachter, op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die van toepassing waren op de bestaande rechtsverhouding. In dit geval was niet aan de wijzigingsbepaling uit de AB 1915 voldaan omdat het college de raad, als het tot herziening bevoegde orgaan, geen oordeel had gevraagd over herziening van bestaande rechten. Het college had de raad alleen meegedeeld dat de nieuwe bepalingen op bestaande rechten konden worden toegepast. De situatie had er anders uitgezien indien het college de raad om een oordeel over die toepassing had gevraagd en de raad daartoe zou hebben besloten. Bij de beoordeling van de rechtsgevolgen van de rechtsverhouding tussen partijen speelde de verbintenisrechtelijke goede trouw een rol: “Het Hof stelt uitsluitend – en geenszins onbegrijpelijk – vast, wat uit der pp. rechtsverhouding i.c. volgt, mede gelet op art. 1374, lid 3 en 1375 BW.”7 Het beginsel der contractvrijheid bracht mee dat partijen in principe rechtsgeldig konden overeenkomen dat een van hen bevoegd zou zijn een hen beide bindende beslissing te nemen, temeer wanneer het zoals in dit geval ging om verbintenissen die bestemd waren gedurende lange tijd te gelden, zo voegde de A-G toe. Het hof had dat ook niet ontkend:

De raad zou, net als bijvoorbeeld de deskundigen die bindend adviseerden, moeten blijven binnen ‘de grenzen van hetgeen de redelijkheid en billijkheid in der partijen rechtsverhouding meebrengt’. Het oordeel van het hof dat de AB 1966 niet van toepassing verklaard konden worden op een recht uit 1919 werd bekrachtigd. De constatering in de conclusie van de A-G vind ik belangrijk. Het was in strijd met de bestaande goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen erfverpachter en erfpachter om eenzijdig nieuwe erfpachtvoorwaarden van toepassing te verklaren zonder rekening te houden met de belangen van de andere partij. De verbintenisrechtelijke goede trouw, die dit meebracht, was evenzeer van toepassing op een goederenrechtelijke rechtsverhouding. Maar indien in dit geval zou zijn voldaan aan de wijzigingsbepaling uit de AB 1915 was het oordeel anders uitgevallen. In een arrest van 23 september 2014 oordeelde het Hof Amsterdam opnieuw over de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid uit onder meer de AB 1915 en vernietigde dit beding wegens strijd met de algemene voorwaardenregeling, uitgelegd conform de Europese Richtlijn over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.9

De rechtsverhouding tussen grondeigenaar en zakelijk gerechtigde werd aangestipt in een belastingzaak waarin een van huur afhankelijk opstalrecht voorkwam zodat de vraag aan de orde was of de grondslag van het gebruik van het gebouw huur of opstal was.10 De Hoge Raad oordeelde dat indien sprake was van een huurafhankelijk opstalrecht, de opstaller zijn gebruiksrecht op de grond ontleende aan de huurovereenkomst en zijn bevoegdheid om de grond te gebruiken dus niet voortvloeide uit het afhankelijke opstalrecht. Bijzondere omstandigheden konden dat anders maken, maar die waren hier niet vastgesteld. De huurder had om het afhankelijke recht van opstal gevraagd zodat hij op de gestichte en nog te stichten gebouwen een recht van hypotheek zou kunnen vestigen, tot zekerheid van te sluiten geldleningen. Dit impliceerde niet dat het de bedoeling van partijen was om het persoonlijke gebruiksrecht een zakelijk karakter te geven. De huurder had al een recht op gebruik van de grond krachtens huur en dat bleef de titel voor gebruik van de grond, ook na de vestiging van een opstalrecht, tenzij anders zou blijken. Annotator Kleijn vroeg zich af of die bijzondere omstandigheden gelegen zouden kunnen zijn in zowel contractuele regelingen als feitelijke omstandigheden en dacht dat de Hoge Raad contractuele regelingen als onderdeel van het opstalrecht zou afwijzen, omdat daarvoor een erfpachtrecht gevestigd zou moeten worden.

Deze beperkte opvatting over de inhoud van het opstalrecht als uitsluitend een recht van eigendom zonder gebruiksrecht werd twee jaar later gecorrigeerd.11 Hierbij was uitleg van de vestigingsakte nodig om de inhoud van de rechtsverhouding te bepalen. Het oordeel kwam erop neer dat de bevoegdheid de zaak waarop het recht rustte te gebruiken en daarvan de vruchten te trekken naar de aard van het opstalrecht weliswaar daaruit slechts voortvloeide indien en voor zover dat nodig was voor het volle genot van dat recht, maar partijen mochten bij de akte van vestiging de bevoegdheden van de opstalhouder nader regelen. Zij mochten hem ook bevoegdheden toekennen die niet nodig waren voor het volle genot van het recht, mits die bevoegdheden in zodanig verband stonden met die welke aan de opstalhouder naar de aard van dat recht toekwamen dat het gerechtvaardigd was die bevoegdheden als onderdeel van dat recht te behandelen. Hier werd dus het voldoende verband-vereiste toegepast op een opstalrecht. De conclusie van annotator Kleijn luidde dat de mogelijkheid om bij vestigingsakte kwalitatieve verbintenissen aan de beperkt gerechtigde op te leggen was verruimd en hij achtte dat een goede zaak omdat gemeenten daaraan in de praktijk behoefte hadden.

In 1982 werd een rechtshandeling met betrekking tot een zakelijk recht, de opzegging van een erfpachtrecht, getoetst aan de goede trouw.12 Het hof oordeelde dat het belang van de grondeigenaar bij opzegging van het recht, met het doel een einde te maken aan de conflicten tussen de gebruiker en zijn buurman, zwaarder moest wegen dan het belang van de gebruiker (en vermeende erfpachter) van het perceel om daar te kunnen blijven wonen. Hierbij speelde een rol dat de gebruiker eerder in de gelegenheid was gesteld zelf de blote eigendom van het perceel te verwerven. Het arrest werd en wordt nog steeds wel aangehaald als bewijs dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de rechtsverhouding tussen erfpachter en erfverpachter een rol spelen, maar er was hier feitelijk geen sprake van een erfpachtverhouding.13 Ook werden door de Hoge Raad, het hof of de A-G geen algemene conclusies getrokken ten aanzien van de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in erfpachtverhoudingen. Dat deze conclusie in de literatuur algemeen aan dit arrest werd verbonden toont wel aan hoe bijzonder die constatering werd gevonden. Zij maakte deel uit van de in de jurisprudentie uitgebreide werking van de verbintenisrechtelijke goede trouw.14

In 1985 werden de maatstaven uit het Haviltex-arrest voor de uitleg van overeenkomsten toegepast op de uitleg van een zinsnede uit een erfpachtakte.15 Deze uitleg volgde de partijbedoeling en ook daar werd niet geproblematiseerd dat die bedoeling bij aanvang van een langlopend zakelijk recht op een later moment niet meer actueel kon blijken te zijn.

Aan een belangrijk arrest over de rechtmatige overheidsdaad lag een erfpachtverhouding ten grondslag.16 De Staat nam in 1964 het besluit om de aalscholver op de lijst met beschermde vogels te zetten met als gevolg dat er niet meer op aalscholvers gejaagd mocht worden. De daarop volgende toename van het aantal aalscholvers leidde tot schade aan een viskwekerij die een erfpachter van de Staat exploiteerde in de buurt van Lelystad. De rechtsverhouding bracht mee dat de Staat de belangen van deze erfpachter bij de groei van de aalscholverskolonie in de Oostvaardersplassen kende of had moeten kennen, temeer daar de erfpachter de Staat tijdig op de hoogte had gebracht van de problemen die de groeiende aalscholverskolonie veroorzaakte voor de viskwekerij. De Staat weigerde aanvankelijk de schade van de erfpachter te vergoeden, maar werd daartoe door het hof veroordeeld. Een opmerking ten overvloede over de rechtsverhouding:

De Staat had als grondeigenaar ‘eens te meer’ rekening moeten houden met de belangen van zijn erfpachter. Annotator Brunner benadrukte dat het besluit rechtmatig was, maar dat de onrechtmatigheid was gelegen in de omstandigheid dat de Staat zich onvoldoende de bijzondere belangen van hen die onevenredig werden getroffen in hun belangen die de Staat kende of behoorde te kennen, had aangetrokken. Daarom was sprake van willekeur en willekeurig bestuur en willekeurige regelgeving door het bestuur zijn naar vaste rechtspraak onrechtmatig.18