5.2.3 Het dwingende karakter van de uitsluitingsclausule

361. Uit de tekst van artikel 1:94 lid 4 BW volgt dat de uitsluitingsclausule een dwingend karakter heeft. Artikel 1:94 lid 4 BW bepaalt immers dat de onder uitsluitingsclausule verkregen goederen en vruchten buiten de gemeenschap vallen “[…] ook al zijn de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat deze goederen, dan wel de vruchten daarvan, in de gemeenschap vallen”. Artikel 1:94 lid 2 sub a BW bepaalde hier niets over, maar de dwingende werking van de uitsluitingsclausule geldt óók voor de algehele wettelijke gemeenschap van goederen. Dit alles is in overeenstemming met de uitspraak van de Hoge Raad van 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193. In die uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden (of anderszins) niet kunnen bepalen dat onder uitsluitingsclausule verkregen goederen tóch tot de huwelijksgemeenschap behoren; evenmin kunnen zij overeenkomen dat de waarde van deze goederen tóch tussen hen verrekend dient te worden.1 In de literatuur werd deze uitkomst niet door iedereen omarmd. Zo heeft Verstappen verdedigd dat een uitsluitingsclausule alléén de automatische werking van boedelmenging zou kunnen verhinderen. De werking van een uitsluitingsclausule zou niet zover mogen gaan dat een derde (de erflater of schenker) de handelingsbevoegdheid van echtgenoten zou kunnen beïnvloeden. Aldus zou het partijen vrij moeten staan om in hun huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk overeen te komen dat zij de waarde van goederen die zij onder uitsluitingsclausule verkrijgen onderling wél zullen verrekenen.2 Ook Breederveld heeft een nuancering op het dwingende karakter van de uitsluitingsclausule bepleit. Hij stelt dat het dwingende karakter van de uitsluitingsclausule er niet aan in de weg zou (moeten) staan dat een echtgenoot die een goed onder uitsluitingsclausule heeft verkregen dat goed zonder uitsluitingsclausule aan de andere echtgenoot schenkt, waardoor het alsnog in de huwelijksgemeenschap valt.3

362. Waar een aantal schrijvers het dwingendrechtelijke karakter van de uitsluitingsclausule dus in meer of mindere mate heeft proberen te mitigeren, heeft de wetgever stelselmatig aan dat dwingende karakter vastgehouden. Zowel bij invoering van de Wet regels verrekenbedingen, als bij invoering van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen werd door de wetgever op het dwingende karakter van de uitsluitingsclausule gewezen.4 In de Wet beperking gemeenschap van goederen is dit dwingende karakter ten slotte in de tekst van artikel 1:94 lid 4 BW vastgelegd.5 Uit dit dwingende karakter vloeit volgens mij óók voort dat het een echtgenoot niet vrijstaat om een goed dat hij onder uitsluitingsclausule heeft verkregen zónder uitsluitingsclausule aan de andere echtgenoot te schenken waardoor dit alsnog in de huwelijksgemeenschap valt, zoals Breederveld bepleit. Ook met een dergelijk handelen wordt immers de wil van de erflater of schenker doorkruist om de betrokken goederen met uitsluiting van de andere echtgenoot aan een der echtgenoten ten goede te doen komen. Het is juist déze wil die de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 november 1980 aan het dwingende karakter van de uitsluitingsclausule ten grondslag heeft gelegd. Dat een echtgenoot het door hem onder uitsluitingsclausule verkregen goed wel aan ieder ander kan schenken, zoals Breederveld betoogt, is daarbij niet relevant.6 In het karakter van de uitsluitingsclausule ligt nu eenmaal besloten dat de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijgende echtgenoot uitsluitend jegens de andere echtgenoot is beperkt. De uitsluitingsclausule is als het ware ‘tegen’ die andere echtgenoot/de huwelijksgemeenschap gericht, niet tegen (andere) derden. Wat mij betreft zou echter wel aanvaard kunnen worden dat in geval van overdracht van het goed aan de andere echtgenoot de strekking van de uitsluitingsclausule is beperkt tot de waarde die in het met een uitsluitingsclausule verkregen goed besloten ligt. Dat betekent dat een echtgenoot die een goed onder uitsluitingsclausule heeft verkregen dat goed wél tegen een reële, niet kwijt te schelden tegenprestatie aan de andere echtgenoot mag overdragen (net zoals hij het goed ook aan iedere andere derde mag overdragen). Het goed gaat daardoor tot de huwelijksgemeenschap behoren, tenzij de andere echtgenoot de tegenprestatie voor de verkrijging van het goed voor meer dan de helft ten laste van zijn eigen vermogen heeft laten komen (artikel 1:95 lid 1 BW).7 In beide gevallen zal de koopprijs die de echtgenoot voor het door hem aan de andere echtgenoot verkochte privégoed verkrijgt op grond van artikel 1:94 lid 4 oud BW tot zijn privévermogen gaan behoren. De koopsom treedt immers in de plaats van het goed dat voorheen tot zijn privévermogen behoorde zodat de koopsomvordering, en hetgeen daarop geïnd wordt, op grond van zaaksvervanging buiten de huwelijksgemeenschap zal vallen.8 Met een dergelijke overdracht wordt de bedoeling van de erflater of schenker niet aangetast, waardoor een dergelijke overdracht naar mijn mening wél mogelijk zou moeten zijn.