9.3.2.2 Rechtspraak

Uit de gepubliceerde jurisprudentie kan worden afgeleid dat maar in een beperkt aantal gevallen het argument wordt aangevoerd dat niet is voldaan aan artikel 2:10 lid 2 BW omdat niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten is gemaakt en dat daarom sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.1

Het rechterlijk oordeel in het geval de schending van artikel 2:10 lid 2 BW door een curator afzonderlijk ten grondslag wordt gelegd aan zijn vordering, laat ook een wisselend beeld zien.

Het Gerechtshof ’s-Gravenhage overweegt in een uitspraak uit 2006 expliciet dat artikel 2:10 lid 2 BW als een zelfstandige verplichting moet worden nageleefd en relevant is in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van het bestuur.2 Het gerechtshof overweegt dat het feit dat op grond van artikel 2:210 BW ontheffing kan worden gevraagd voor het opmaken van de jaarstukken niet betekent dat artikel 2:10 BW niet van toepassing is. Het is daarbij volgens het gerechtshof niet relevant of wel of geen ontheffing is gevraagd of verkregen.

Ook de Rechtbank Arnhem3 en de Rechtbank Gelderland4 overwegen dat het niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar maken van een balans en staat van baten en lasten een schending van artikel 2:10 BW oplevert. In combinatie met andere gestelde en bewezen schendingen van de administratieplicht werd geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW.

De Rechtbank Groningen overweegt eerst in het algemeen dat het niet- voldoen aan de verplichting om tijdig een balans en staat van baten en lasten op te maken een onweerlegbare vermoeden oplevert dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van een bestuurder van een gefailleerde vennootschap. Vervolgens overweegt de rechtbank dat het in het voorliggende geval aannemelijk is dat het gebruikte boekhoudprogramma op elk moment de voor de beoordeling van de financiële positie van de vennootschap gewenste gegevens kon presenteren en dat daarmee het enkele verzuim om de balans en staat van baten en lasten tijdig schriftelijk beschikbaar te hebben, een onbelangrijk verzuim oplevert.5

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt echter dat de bijzondere bepaling van artikel 2:210 BW aan artikel 2:10 lid 2 BW derogeert.6 Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bevestigt de overweging van de Rechtbank Breda in het vonnis waarvan de curator in hoger beroep is gegaan en waarin wordt overwogen dat artikel 2:10 lid 2 BW “dus” niet geldt voor de besloten vennootschap omdat daarvoor de regeling inzake de jaarrekening en het jaarverslag geldt.7 Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zijn overweging herhaald in 2014 waarbij hij overwoog dat het niet- voldoen aan artikel 2:10 lid 2 BW geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW kan opleveren.8