Rb. Midden-Nederland, 18-02-2015, nr. C/16/345595 / HA ZA 13-424

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. W. van der Boon te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. M. Breur te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagden] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagden] maken in hun conclusies na comparitie bezwaar tegen de eisvermeerdering van [eiseres], voor zover deze haar grondslag dat [gedaagde sub 1] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld erop baseert dat [gedaagde sub 2] bedrijfsdocumentatie van [eiseres] zou hebben gekopieerd en bedrijfsmateriaal zou hebben meegenomen (zie 3.2). De rechtbank wijst dit bezwaar af. [gedaagden] hebben de gelegenheid gekregen om in hun conclusies na comparitie en bij de pleidooien inhoudelijk op de desbetreffende stellingen van [eiseres] te reageren en hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.

De activiteiten van [eiseres] bestaan uit het verrichten van bodemonderzoek, asbestinventarisaties (het onderzoek op locatie op de aanwezigheid van asbest), asbestinspecties (de controle op de aanwezigheid van asbest na een asbestsanering), asbestanalyses en projectmanagement.

[gedaagde sub 1], die sinds 1 februari 1998 in dienst was van [eiseres] en op 16 juli 2007 is benoemd tot statutair directeur, is op 16 maart 2012 op staande voet ontslagen. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens bij de rechtbank Midden-Nederland (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag lag, dat daarom ten onrechte de toepasselijke opzegtermijn niet in acht is genomen en dat als gevolg daarvan sprake was van een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ook heeft [gedaagde sub 1] schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen en geoordeeld dat [eiseres] een dringende reden had voor ontslag op staande voet van [gedaagde sub 1]. Tegen dat vonnis van de rechtbank is [gedaagde sub 1] in hoger beroep gegaan. Het is de rechtbank niet bekend of het hof in die zaak inmiddels uitspraak heeft gedaan.

Op 10 mei 2012 heeft [gedaagde sub 1] de vennootschap [bedrijf 1] opgericht (hierna: [bedrijf 1]). [gedaagde sub 1] is de enige bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1].

Ook op 10 mei 2012 is [gedaagde sub 2] opgericht. In het handelsregister is als aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2] ingeschreven de heer [()] (hierna: [A]). De omschrijving in het handelsregister van de activiteiten van [gedaagde sub 2] is het uitoefenen van een onderneming gespecialiseerd in onderzoek, inventarisatie en metingen naar asbest en andere milieugevaarlijke stoffen alsmede het verlenen van advies- en consultancydiensten en de sloop- en verbouwadvisering, waaronder begrepen de begeleiding bij voornoemde werkzaamheden aan particulieren, bedrijven en instellingen.

Kort daarvoor, op 24 april 2012, heeft [bedrijf 1] i.o. € 9.000,- overgemaakt aan [A], toen handelend onder de naam [gedaagde sub 2] Services BV i.o., met als omschrijving ‘1/2 aandelenkapitaal / lening’.

[B], destijds in dienst van [eiseres] als adjunct-directeur, heeft op enig moment, maar vóór de oprichting van [gedaagde sub 2], ook € 9.000,- aan [A] verstrekt met het oog op de oprichting van [gedaagde sub 2]. Met het door [gedaagde sub 1] en [B] ter beschikking gestelde bedrag van in totaal € 18.000,- kon worden voldaan aan het toen nog geldende wettelijk minimum kapitaalvereiste.

Na de oprichting van [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 1] zich aanvankelijk beziggehouden met het verkrijgen van de voor het verrichten van asbestinventarisaties en asbestinspecties vereiste accreditaties en certificering en met de aanschaf van daarvoor benodigde apparatuur.

Op 31 augustus 2012 hebben [A] en [gedaagde sub 1] op briefpapier van [gedaagde sub 2] een document ondertekend waarop is vermeld dat [A] in hoedanigheid van directeur van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] een volmacht heeft gegeven, geldend vanaf 1 september 2012, voor ‘alle handelingen’.

Op 1 september 2012 is [gedaagde sub 2] operationeel geworden. Sindsdien houdt zij zich onder meer bezig met het verrichten van asbestinventarisaties en asbestinspecties.

In september 2012 heeft [gedaagde sub 2] een werknemer van [eiseres] in dienst genomen. Omstreeks maart 2013 heeft [gedaagde sub 2] voor het laatst een werknemer van [eiseres] in dienst genomen. In totaal heeft [gedaagde sub 2] 12 voormalige werknemers van [eiseres] in dienst genomen. Omstreeks april 2013 had [eiseres] nog maar enkele werknemers over.

Vanaf begin 2012 tot en met augustus 2012 verrichtte [eiseres] in opdracht van [()] (hierna: [bedrijf 2]) asbestinventarisaties van scheepswrakken in Mauritanië en begeleidde zij de sanering daarvan. Gemiddeld behaalde [eiseres] met deze werkzaamheden een winst van ongeveer € 15.000,- per maand. Na augustus 2012 heeft [eiseres] dergelijke werkzaamheden niet meer voor [bedrijf 2] uitgevoerd. Vanaf september 2012 heeft [gedaagde sub 2] soortgelijke werkzaamheden in opdracht van [bedrijf 2] uitgevoerd, met personeel dat voorheen in dienst was van [eiseres]. Voor de werkzaamheden die in verband daarmee zijn verricht in oktober 2012 en december 2012 heeft [gedaagde sub 2] € 22.800,- exclusief btw respectievelijk € 17.100,- exclusief btw aan [bedrijf 2] in rekening gebracht.

In november 2012 heeft [bedrijf 1] 40% van de aandelen in [gedaagde sub 2] van [A] verworven voor € 9.000,-. De koopsom is voldaan door verrekening met de vordering van [bedrijf 1] op [A] uit hoofde van de geldlening uit april 2012.

Op enig moment heeft [A] 60% van de aandelen in [gedaagde sub 2] overgedragen aan [bedrijf 3] BV (hierna: [bedrijf 3]), van welke vennootschap [B] de enige aandeelhouder is.

Op 1 februari 2013 is [B] bij [eiseres] uit dienst getreden.

Kort nadat de rechtbank door middel van haar vonnis van 30 januari 2013 het ontslag op staande voet van [gedaagde sub 1] had bekrachtigd heeft zijn vennootschap, [bedrijf 1], haar volledige aandelenbelang van 40% in [gedaagde sub 2] voor € 9.000,- verkocht en geleverd aan [bedrijf 3]. Vervolgens heeft [bedrijf 3] gedurende een periode van enkele maanden in enkele tranches alle aandelen in [gedaagde sub 2] verkocht en geleverd aan (indirect) [C], een broer van [B]. [C] is in februari 2013 in dienst getreden van [gedaagde sub 2] als financieel directeur en in april 2013 is hij benoemd tot statutair directeur. Sinds mei 2013 is [C] (indirect) eigenaar van 100% van de aandelen in [gedaagde sub 2].

Op 1 maart 2013 is [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 2] in dienst getreden als kwaliteitsmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na het uitbrengen van de dagvaarding door [eiseres] aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] (begin mei 2013) heeft [gedaagde sub 1] van [gedaagde sub 2] voor onbepaalde tijd verlof gekregen.

Van half februari 2013 tot juni/juli 2013 was de geldigheid van de accreditatie van [eiseres] voor het verrichten van asbestinspecties geschorst. Als gevolg hiervan mocht zij in die periode geen asbestinspecties verrichten (maar nog wel asbestinventarisaties).

In de op of omstreeks 4 februari 2011 ondertekende arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] met [eiseres] waren een relatiebeding, een beding, dat de rechtbank in navolging van partijen zal aanduiden als een non-sollicitatiebeding, en een boetebeding opgenomen. De tekst van het relatiebeding (artikel 16) luidt als volgt:

“Het is weknemer verboden om ten behoeve van klanten van werkgever gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband direct of indirect, voor zichzelf of voor dan wel via anderen werkzaamheden te verrichten of diensten te verlenen, gelijk of gelijksoortig aan de door de werkgever verrichte werkzaamheden c.q. verleende diensten, en/of ten behoeve van deze klanten betrokken te zijn bij dergelijke werkzaamheden of diensten. Onder klanten worden verstaan personen, instellingen of bedrijven die in de periode van 24 maanden voorafgaand aan het einde van het dienstverband behoorden tot de klanten of relaties van werkgever.”

De tekst van het non-sollicitatiebeding (artikel 17) luidt als volgt:

“Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van het dienstverband bij werkgever direct of indirect werknemers van werkgever in dienst te nemen of werknemers van werkgever te bewegen hun dienstverband met werkgever op te zeggen.”

De tekst van het boetebeding (artikel 19) luidt - voor zover in deze zaak relevant - als volgt:

“Bij overtreding van het in artikel 15,16 en 17 bepaalde, verbeurt werknemer ten gunste van werkgever een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 25.000,-- voor iedere overtreding en

€ 2.500,-- voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd de verdere aanspraken van werkgever tot een vergoeding van de schade. […]”

[eiseres] vordert (samengevat) na eiswijziging veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad:

De grondslag van vordering a) volgt uit de tekst van die vordering. Aan vordering b) legt [eiseres] ten grondslag wanprestatie van [gedaagde sub 1] door niet-nakoming van het relatiebeding respectievelijk onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] doordat zij heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde sub 1]. Aan vordering c) legt [eiseres] ten grondslag dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld doordat [gedaagde sub 1] in hoedanigheid van feitelijk leidinggever van [gedaagde sub 2] zich heeft ingespannen om klanten van [eiseres] over te laten stappen naar [gedaagde sub 2]. Volgens [eiseres] bedraagt haar schade zowel voor vordering b) als voor dit deel van vordering c)

€ 518.297,53, bestaande uit gederfde winst. Aan vordering c) legt [eiseres] ook ten grondslag dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij door middel van [gedaagde sub 1] heeft bewerkstelligd dat een grote groep werknemers in een kort tijdsbestek is overgestapt van [eiseres] naar [gedaagde sub 2], als gevolg waarvan de bedrijfsvoering van [eiseres] ernstige stagnatie heeft opgelopen. Opdrachten konden niet meer worden aangenomen of moesten tegen hoge kosten worden uitbesteed aan derden. Tenslotte legt [eiseres] aan vordering c) ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij, gebruikmakend van de kennis die [gedaagde sub 1] bij [eiseres] had opgedaan omtrent de bedrijfsvoering van [eiseres], stelselmatig de onderneming van [eiseres] hebben leeggehaald en gekopieerd door 1) de grootste klanten van [eiseres] over te nemen, 2) vrijwel het complete personeelsbestand van [eiseres] in dienst te nemen, 3) bedrijfsdocumentatie van [eiseres] te kopiëren en 4) bedrijfsmaterieel, waaronder in elk geval luchtpompen en microscopen van [eiseres], mee te nemen en voor haar bedrijfsvoering in te zetten. De schade als gevolg van deze bijna-ontmanteling bestaat volgens [eiseres] uit verlies van omzet gedurende vele jaren. [gedaagde sub 1] is volgens [eiseres] voor de hieruit voortvloeiende schade zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] aansprakelijk.

Hoewel [eiseres] dat niet in het petitum heeft geformuleerd heeft zij in haar conclusie van 13 februari 2014 ten aanzien van het tweede en derde onderdeel van vordering c) aangegeven dat deze schade nader bij staat moet worden opgemaakt. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [eiseres] meegedeeld dat de schade van [eiseres] - naar de rechtbank begrijpt: de schade met betrekking tot de vorderingen b) en c) - vermoedelijk niet eenvoudig zal zijn vast te stellen en dat een schadestaatprocedure daarom voor de hand ligt.

[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten (alleen wat betreft [gedaagde sub 2]: uitvoerbaar bij voorraad). Subsidiair vorderen [gedaagden] dat een eventueel veroordelend eindvonnis slechts uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard op voorwaarde dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat [gedaagde sub 1] terecht op staande voet is ontslagen.

[gedaagde sub 1] voert de volgende verweren:

[gedaagde sub 2] voert als verweer dat zij niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Verweer [gedaagde sub 1]: onrechtmatig verkregen bewijs

[eiseres] heeft in deze procedure onder andere kopieën overgelegd van:

Verweer [gedaagde sub 1]: het boetebeding is nietig

In artikel 6:94 BW is bepaald dat de rechter een bedongen boete kan matigen en dat een hiervan afwijkend beding nietig is. In het boetebeding is opgenomen dat de boete niet voor rechterlijke matiging vatbaar is. Het verweer van [gedaagde sub 1] dat het boetebeding nietig is slaagt dan ook, maar slechts gedeeltelijk, namelijk voor zover het boetebeding bepaalt dat de boete niet voor rechterlijke matiging vatbaar is. Nietigverklaring van het boetebeding zou een te zware sanctie zijn nu partijen met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, waarin het boetebeding is opgenomen, met het oog op de belangen van [eiseres] kennelijk hebben bedoeld dat onder de daar beschreven omstandigheden een boete verschuldigd is.

Verweer [gedaagde sub 1]: redelijkheid en billijkheid en het boetebeding

[gedaagde sub 1] betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] een beroep doet op de bedingen. In verband hiermee voert hij aan dat [eiseres] met deze procedure uitsluitend het verwerven van extra inkomsten als doel heeft. Dit verweer faalt. [eiseres] stelt immers (gemotiveerd) dat zij door het handelen van [gedaagde sub 1] schade heeft geleden en vordert ter compensatie daarvan vergoeding van schade. Bij toewijzing daarvan kan in zoverre van het verwerven van extra inkomsten geen sprake zijn.

Gevorderde boetes

[eiseres] betoogt dat wanneer een ex-werknemer van [eiseres] een substantieel financieel belang verwerft in een vennootschap die net als [eiseres] (onder meer) asbestinventarisaties en asbestinspecties verricht en aan die vennootschap feitelijk leiding geeft, terwijl die vennootschap in de periode tot twee jaar na het einde van het dienstverband dergelijke werkzaamheden verricht voor bedrijven die in de periode van twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband klant van [eiseres] zijn geweest, het relatiebeding wordt geschonden. Dit standpunt is juist. De ex-werknemer verricht dan immers indirect (door middel van de vennootschap waarin hij een substantieel financieel belang heeft) en via anderen (werknemers van die onderneming) werkzaamheden die gelijksoortig zijn aan de werkzaamheden van [eiseres] (asbestinventarisaties en asbestinspecties). [eiseres] betoogt daarnaast dat de desbetreffende ex-werknemer, in het geval waarin de hiervoor genoemde vennootschap in de periode van twee jaar na het einde van zijn dienstverband personeel in dienst neemt dat onmiddellijk daarvoor in dienst was van [eiseres], het non-sollicitatiebeding schendt. Ook dit standpunt is juist. De ex-werknemer neemt dan immers indirect (door middel van de vennootschap waarin hij een substantieel financieel belang heeft) werknemers van [eiseres] in dienst.

[gedaagde sub 1], die bij [eiseres] de functie van algemeen directeur vervulde, is op 12 maart 2012 op staande voet ontslagen door [eiseres]. Op 10 mei 2012 is [gedaagde sub 2] opgericht. Het daarvoor benodigde aandelenkapitaal van € 18.000,- was voor de helft afkomstig van [gedaagde sub 1] en voor de andere helft van [B], die op dat moment nog adjunct-directeur was bij [eiseres]. [A] had geen enkele kennis over asbest en was nooit eerder actief geweest in de branche van asbestinventarisaties en asbestinspecties. Op 1 september 2012 is [gedaagde sub 2] operationeel geworden en is zij in opdracht van klanten asbestinventarisaties, asbestinspecties en daaraan gerelateerde werkzaamheden gaan verrichten. [gedaagde sub 1] stelt dat [A] zich tot 1 september 2012 enkele dagen per week met [gedaagde sub 2] heeft bezig gehouden maar welke werkzaamheden [A] feitelijk heeft verricht heeft [gedaagde sub 1] in het geheel niet toegelicht of onderbouwd. Voor die datum heeft [gedaagde sub 1], en niet [A], zich ingespannen om de benodigde accreditaties en certificering te verkrijgen en om apparatuur te kopen waarmee asbestinventarisaties en asbestinspecties kunnen worden uitgevoerd. Op 31 augustus 2012 hebben [A] en [gedaagde sub 1] op briefpapier van [gedaagde sub 2] een document ondertekend waarop is vermeld dat [A] in hoedanigheid van directeur van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] een volmacht heeft gegeven, geldend vanaf 1 september 2012, voor ‘alle handelingen’. In november 2012 heeft [A] 40% van de aandelen in [gedaagde sub 2] overgedragen aan [gedaagde sub 1]. De koopprijs was precies even hoog als het bedrag dat [gedaagde sub 1] in april 2012 via zijn vennootschap [bedrijf 1] aan [A] had verstrekt (€ 9.000,-). Op enig moment (het is de rechtbank niet duidelijk geworden wanneer) heeft [A] de resterende 60% van de aandelen in [gedaagde sub 2] overgedragen aan [B], die net als [gedaagde sub 1] vóór de oprichting van [gedaagde sub 2] € 9.000,- aan [A] had verstrekt.

Volgens [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] na 1 september 2012 werkzaamheden verricht voor bedrijven die in de periode van twee jaar voorafgaand aan die datum klant van [eiseres] waren. Het gaat om de bedrijven [bedrijf 2], [bedrijf 4], [()] (hierna: [bedrijf 7]), [bedrijf 5], [bedrijf 8], [bedrijf 6], [bedrijf 9], [bedrijf 10] en [bedrijf 11]. [gedaagde sub 2] betwist niet dat deze bedrijven klant van [gedaagde sub 2] zijn maar betwist wel, bij gebrek aan wetenschap, dat zij klant zijn geweest van [eiseres]. [gedaagde sub 1] daarentegen erkent dat alle genoemde bedrijven klant zijn geweest van [eiseres]. Van een aantal van die bedrijven heeft hij ook erkend dat zij klant zijn geworden van [gedaagde sub 2]. Alleen met betrekking tot [bedrijf 9], [bedrijf 10], [bedrijf 7] en [bedrijf 11] heeft [gedaagde sub 1] aanvankelijk (bij conclusie van antwoord, randnummer 3.5.6) gesteld dat [eiseres] niet heeft ‘aangetoond’ (door middel van een factuur) dat deze bedrijven naar [gedaagde sub 2] zijn overgestapt. Dat deze bedrijven geen klant van [gedaagde sub 2] zijn geworden voert [gedaagde sub 1] niet uitdrukkelijk aan. Voorafgaand aan de comparitie heeft [gedaagde sub 1] bovendien e-mails in het geding gebracht waaruit blijkt dat [bedrijf 7] en [bedrijf 11] na 1 september 2012 klant van [gedaagde sub 2] zijn geworden. Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat [gedaagde sub 2] na 1 september 2012 werkzaamheden is gaan verrichten in opdracht van alle hiervoor genoemde bedrijven en dat die bedrijven in de periode van twee jaar voorafgaand aan die datum klant van [eiseres] waren. Vast staat ook dat in de periode van 1 september 2012 tot omstreeks maart 2013 12 werknemers van [eiseres] in dienst zijn getreden bij [gedaagde sub 2].

[gedaagde sub 1] is als ex-werknemer van [eiseres] in beginsel gebonden aan het relatiebeding, het non-sollicitatiebeding en het boetebeding. Een uitzondering hierop geldt in het geval [eiseres] schadeplichtig is vanwege de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:653 lid 3 BW). Nadat de rechtbank bij vonnis van 31 januari 2013 had geoordeeld dat [gedaagde sub 1] terecht op staande voet was ontslagen en [eiseres] niet schadeplichtig is moet het [gedaagde sub 1] duidelijk zijn geworden dat hij nog steeds aan de bedingen gebonden is, in ieder geval tot het moment waarop het hof in hoger beroep een oordeel geeft over de vraag of hij al dan niet terecht op staande voet is ontslagen. Kort nadat de rechtbank voornoemd vonnis had gewezen heeft [gedaagde sub 1] al zijn aandelen in [gedaagde sub 2] overgedragen aan (indirect) [B] en is hij als kwaliteitsmanager in dienst getreden bij [gedaagde sub 2]. [bedrijf 3], de vennootschap van [B], heeft in die periode alle aandelen in [gedaagde sub 2] overgedragen aan [C].

Gelet op de in 4.5 tot en met 4.7 genoemde omstandigheden, in hun samenhang bezien, staat vast dat [gedaagde sub 1] en [B] vanaf de oprichting van [gedaagde sub 2] tot kort na 31 januari 2012 feitelijk de enige twee financieel belanghebbenden in deze vennootschap zijn geweest en dat [gedaagde sub 1] in die periode feitelijk leiding heeft gegeven aan die vennootschap. [gedaagde sub 2] heeft in dezelfde periode werkzaamheden verricht voor bedrijven die klant zijn geweest van [eiseres] en heeft werknemers van [eiseres] in dienst genomen. Met inachtneming van wat de rechtbank in 4.4 heeft overwogen luidt de conclusie dat [gedaagde sub 1] zowel het relatiebeding als het non-sollicitatiebeding heeft geschonden en voor beide schendingen een boete aan [eiseres] verschuldigd is.

[eiseres] stelt de periode waarin [gedaagde sub 1] het relatiebeding heeft geschonden op 10 mei 2012 (de datum van oprichting van [gedaagde sub 2]) tot en met 15 april 2013 en begroot de boete op

€ 875.000,-, welk bedrag zij als volgt heeft berekend:

boete per overtreding € 25.000,-

boete over de periode: 340 dagen x € 2.500,- = € 850.000,-

totaal € 875.000,-

In navolging van [eiseres] beschouwt de rechtbank het bedienen van meerdere ex-klanten van [eiseres] als één overtreding en begroot zij de boete per overtreding van het relatiebeding op € 25.000,-. De start van de periode waarin deze schendingen hebben plaatsgevonden stelt de rechtbank op 1 september 2012 (de datum waarop [gedaagde sub 2] operationeel is geworden). Als eindpunt hanteert de rechtbank 1 februari 2013. [C] werd kort na 31 januari 2013 de beoogde nieuwe aandeelhouder/bestuurder van [gedaagde sub 2]. Na die datum heeft [C] gedurende een paar maanden in enkele tranches alle aandelen in [gedaagde sub 2] verworven, is hij in februari 2013 financieel directeur van [gedaagde sub 2] geworden en is hij in mei 2013 benoemd tot statutair bestuurder. Ook is van belang dat alleen met betrekking tot [bedrijf 2] door [gedaagde sub 1] (onderbouwd met een e-mail) is aangevoerd dat [gedaagde sub 2] in 2013 geen werkzaamheden meer voor dat bedrijf heeft verricht. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat [gedaagde sub 2] op iedere dag gelegen in de periode van 1 september 2012 tot 1 februari 2013 voor tenminste één van de hiervoor genoemde ex-klanten van [eiseres] werkzaamheden heeft verricht. Met inachtneming van het voorgaande stelt de rechtbank de verbeurde boete op grond van schending van het relatiebeding als volgt vast:

boete per overtreding € 25.000,-

boete over de periode: 153 dagen x € 2.500,- = € 382.500,-

totaal € 407.500,-

De boete op grond van schending van het non-sollicitatiebeding bedraagt

€ 300.000,- (12 werknemers x € 25.000,-).

Uit het bovenstaande volgt dat [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] heeft opgericht met het oogmerk om klanten en werknemers van [eiseres] over te laten stappen naar [gedaagde sub 2] en dat hij zich ervan bewust is geweest dat [eiseres] vanaf het moment dat [gedaagde sub 2] operationeel zou worden gerechtigd was een boete van hem te vorderen. Door naar de buitenwereld het beeld te presenteren van [A] als de enige aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 2] heeft [gedaagde sub 1] geprobeerd de schending van de bedingen te verbergen. De verkoop van het aandelenpakket van [bedrijf 1] nadat de rechtbank op 31 januari 2013 het voor hem nadelige vonnis had gewezen past in deze strategie van [gedaagde sub 1]. Onder deze omstandigheden is voor matiging van de boetes geen plaats.

De totale boete die [gedaagde sub 1] verschuldigd is draagt € 707.500,-. De gevorderde wettelijke handelsrente hierover zal worden afgewezen nu geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De (impliciete) vordering tot vergoeding van wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW met ingang van de datum van dagvaarding is wel toewijsbaar.

De rechtbank verwerpt overigens, voor zover nog van belang, de stelling van [gedaagde sub 1] dat de looptijd van het relatiebeding moet worden beperkt tot één jaar. Tussen partijen is niet in geschil dat de asbestbranche waarin [eiseres] werkzaam is wordt gekenmerkt door hevige concurrentie. [eiseres] heeft voldoende onderbouwd dat zij groot belang had bij handhaving van het beding voor de volle looptijd ter bescherming van haar bedrijfsbelangen. [gedaagde sub 1] was als algemeen directeur immers jarenlang het gezicht van [eiseres] voor de klanten. Hij was bovendien volledig op de hoogte van prijsstelling en strategie. [eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat [gedaagde sub 1] gelet op zijn werkervaring ook zonder overtreding van het relatiebeding voldoende mogelijkheden had om een inkomen te verwerven. Daar tegenover heeft [gedaagde sub 1] zijn stelling dat hij voor het verwerven van een inkomen aangewezen was op werk voor of met relaties van [eiseres] onvoldoende onderbouwd.

Wanprestatie [gedaagde sub 1] en onrechtmatige daad [gedaagden]

Door schending van de bedingen heeft [gedaagde sub 1] ten opzichte van [eiseres] wanprestatie gepleegd. [eiseres] neemt het standpunt in dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door van deze wanprestatie te profiteren. Het profiteren van andermans wanprestatie levert echter pas een onrechtmatige daad op indien de aangesproken partij op de hoogte is van de wanprestatie of daarvan op de hoogte behoort te zijn en sprake is van bijkomende omstandigheden die op zichzelf of samen met de kennis over de wanprestatie onrechtmatigheid meebrengen. Omdat hij feitelijk bestuurder was van [gedaagde sub 2] kan de wetenschap van [gedaagde sub 1] over zijn eigen wanprestatie aan [gedaagde sub 2] worden toegerekend. Wat betreft de bijkomende omstandigheden overweegt de rechtbank het volgende.

[eiseres] betoogt dat [gedaagde sub 2] haar werknemers actief heeft geworven. In verband hiermee stelt zij dat twee werknemers, die later weer in dienst van [eiseres] zijn getreden, door [gedaagde sub 1] zijn benaderd met de vraag of zij bij [gedaagde sub 2] wilden komen werken en dat zij in verband daarmee bij [gedaagde sub 1] thuis op gesprek zijn geweest. Ook betoogt [eiseres] (in het kader van het non-sollicitatiebeding) dat [gedaagde sub 1] een of meer anderen, onder wie in ieder geval [B], heeft ingeschakeld om werknemers van [eiseres] te benaderen met de vraag of zij interesse hadden in een baan bij [gedaagde sub 2]. Volgens [gedaagden] heeft [gedaagde sub 1] geen werknemers van [eiseres] benaderd. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde sub 1] schriftelijke verklaringen van 11 werknemers van [gedaagde sub 2] (ex-werknemers van [eiseres]) in het geding gebracht. [gedaagde sub 1] betwist echter niet dat anderen dan [gedaagde sub 1], en met name [B], werknemers van [eiseres] hebben benaderd. Dat - in ieder geval - anderen dan [gedaagde sub 1] werknemers van [eiseres] hebben benaderd vindt steun in de omstandigheid dat geen van de 11 overgelegde schriftelijke verklaringen een mededeling bevat met de strekking dat de desbetreffende werknemer ook niet door iemand anders is benaderd met de vraag of hij/zij geïnteresseerd was om bij [gedaagde sub 2] te komen werken. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat [gedaagde sub 2] actief werknemers van [eiseres] heeft geworven.

[gedaagde sub 1] kende als voormalig algemeen directeur van [eiseres] het personeel van [eiseres] dat asbestinventarisaties en asbestinspecties uitvoerde en was op de hoogte van hun ervaring en kwaliteiten. Ook was [gedaagde sub 1] uit hoofde van die functie op de hoogte van het klantenbestand van [eiseres] en onderhield hij contacten met die klanten, die door hun eerdere opdrachten aan [eiseres] ook wisten welke kwaliteit de werknemers van [eiseres] konden leveren. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat een aantal werknemers van [eiseres] op eigen initiatief bij [gedaagde sub 2] heeft gesolliciteerd, zoals [gedaagden] stellen, staat vast dat [gedaagde sub 2] in een periode van ongeveer een half jaar vrijwel alle werknemers van [eiseres] in dienst heeft genomen. Onder de zojuist genoemde omstandigheden was het voorzienbaar dat [eiseres] daardoor een groot deel van haar klanten gedurende (in ieder geval) een aantal maanden niet meer adequaat zou kunnen bedienen en dat een (mogelijk aanzienlijk) deel van de klanten van [eiseres] opdrachten aan [gedaagde sub 2] zou gaan verstrekken, met schade voor [eiseres] (een daling van de omzet en winst) tot gevolg. [gedaagde sub 2] is vervolgens ook daadwerkelijk werkzaamheden gaan verrichten voor klanten van [eiseres]. [gedaagde sub 2] fungeerde dus als het heimelijk door [gedaagde sub 1] opgetuigde instrument waarmee [gedaagde sub 1] uitvoering gaf aan zijn wanprestatie ten opzichte van [eiseres] en zij heeft van die wanprestatie geprofiteerd. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden heeft [gedaagde sub 2] daardoor onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. De omstandigheid dat begin 2012 onder het personeel van [eiseres] onrust was ontstaan doordat het gerucht ging dat de aandeelhouder van [eiseres] van plan was om [eiseres] te verkopen maakt dit oordeel niet anders. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde sub 1] zich actief heeft ingespannen om klanten van [eiseres] over te halen om klant te worden bij [gedaagde sub 2], welke stelling door [gedaagden] wordt betwist, hoeft gelet op het voorgaande niet inhoudelijk te worden besproken.

Met de werkzaamheden die [eiseres] voor [bedrijf 2] in Mauritanië heeft verricht in de periode tot en met augustus 2012 behaalde [eiseres] gemiddeld een winst van ongeveer

€ 15.000,- per maand. Na 1 september 2012 heeft [eiseres] geen opdrachten meer van [bedrijf 2] gekregen, terwijl [gedaagde sub 2] vervolgens in opdracht van [bedrijf 2] soortgelijke werkzaamheden in Mauritanië is gaan verrichten. Vast staat dat ook [bedrijf 4], [bedrijf 7], [bedrijf 5], [bedrijf 8], [bedrijf 6], [bedrijf 9], [bedrijf 10] en [bedrijf 11], die voor 1 september 2012 allemaal klant bij [eiseres] waren, na die datum opdrachten aan [gedaagde sub 2] hebben verstrekt voor werkzaamheden gelijksoortig aan die van [eiseres]. Dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 2] is dus aannemelijk. Deze schade is tegelijkertijd ook een gevolg van de wanprestatie van [gedaagde sub 1], bestaande uit de schending van de bedingen.

Dat de schade het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 518.297,53 bedraagt is door [gedaagden] gemotiveerd betwist. Aangezien de hoogte van de schade niet eenvoudig is vast te stellen en [eiseres] zelf bij gelegenheid van de pleidooien heeft meegedeeld dat een schadestaatprocedure voor de hand ligt, zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

16 maart 2012, toewijzen, voor zover deze betrekking heeft op [gedaagde sub 2].

Wat [gedaagde sub 1] betreft geldt het volgende. Op grond van het boetebeding is hij de boetes verschuldigd ‘onverminderd de verdere aanspraken van werkgever tot vergoeding van de schade’. Gelet op deze formulering hebben [eiseres] en [gedaagde sub 1] bedoeld overeen te komen dat wat [gedaagde sub 1] op grond van een boetebeding verschuldigd is, tot dat bedrag in de plaats treedt van de door [gedaagde sub 1] op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding (artikel 6:92 lid 2 BW). [eiseres] stelt niet dat haar schade hoger is dan € 707.500,- en het is ook niet aannemelijk, gezien haar primaire vordering ter hoogte van € 518.297,53. Gelet op het voorgaande zal de onder 3.1.b vermelde vordering ten aanzien van [gedaagde sub 1] worden afgewezen.

Met uitzondering van de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden door het meenemen van bedrijfsmaterieel (zie hierna) is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] door het onrechtmatig handelen dat zij aan haar vordering onder 3.1.c ten grondslag heeft gelegd meer of andere schade heeft geleden dan ten gevolge van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] en het profiteren daarvan door [gedaagde sub 2]. Nu vordering 3.1.b zal worden toegewezen heeft [eiseres] in zoverre geen belang meer bij vordering 3.1.c, zodat deze - mogelijk met uitzondering van de schade in verband met meegenomen bedrijfsmaterieel - zal worden afgewezen.

Voor het geval dat komt vast te staan dat [gedaagde sub 2] bedrijfsmaterieel van [eiseres], waaronder luchtpompen en microscopen van [eiseres], heeft meegenomen en voor haar bedrijfsvoering heeft ingezet, is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat [gedaagde sub 2] hierdoor onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en dat [gedaagde sub 1] in hoedanigheid van feitelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de daardoor ontstane benadeling (de schade) van [eiseres]. In dat geval zijn [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk voor die schade.

[gedaagden] betwisten dat [gedaagde sub 2] bedrijfsmaterieel van [eiseres] heeft meegenomen. Bij pleidooi is namens [eiseres] aangevoerd dat zij van werknemers van [gedaagde sub 2] foto’s heeft gekregen van pompen van [eiseres] die bij [gedaagde sub 2] in gebruik zijn maar dat zij heeft moeten beloven dat zij die in deze procedure niet mocht gebruiken en dat zij daardoor voor bewijslevering overgeleverd is aan getuigenbewijs door medewerkers van [eiseres] en [gedaagde sub 2]. Gelet op deze toelichting is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] haar stelling, dat [gedaagde sub 2] bedrijfsmaterieel van haar heeft meegenomen en voor haar bedrijfsvoering heeft ingezet, voldoende heeft onderbouwd. Daarom zal haar worden opgedragen bewijs van deze stelling te leveren.

Indien [eiseres] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [eiseres] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon of rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige 45 minuten zal duren. Als partijen verwachten dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

De rechtbank

draagt [eiseres] op om te bewijzen dat [gedaagde sub 2] bedrijfsmaterieel van [eiseres], waaronder luchtpompen en microscopen van [eiseres], heeft meegenomen en voor haar bedrijfsvoering heeft ingezet;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 4 maart 2015 teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

bepaalt dat, indien [eiseres] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

bepaalt dat, indien [eiseres] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dienen bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zal kunnen plaatsvinden;

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;

- indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, mr. J.K.J. van den Boom en mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.1.