VII.7 Synthese

De niet-uitvoerende bestuurder maakt deel uit van het bestuur van de vennootschap. Dit betekent dat hij tezamen met zijn collega uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders verantwoordelijk is voor het vervullen van de bestuurstaak. Het bestuur is verplicht over de invulling van die taak verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering. Deze plicht rust ook op de gezamenlijke en individuele niet-uitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurder behoort zich voorts tegenover zijn medebestuurders te verantwoorden. Tot slot dient de niet-uitvoerende bestuurder in uitzonderlijke gevallen verantwoording af te leggen aan de rechter, bijvoorbeeld in een aansprakelijkheidsprocedure. In dit hoofdstuk stond ik stil bij de aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder.

De niet-uitvoerende bestuurder heeft de hoedanigheid van bestuurder. Het gevolg is dat hij onderworpen is aan dezelfde aansprakelijkheidsnormen als een uitvoerend bestuurder. De wet maakt immers geen onderscheid tussen beide typen bestuurders. Hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat het aansprakelijkheidsrisico van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders gelijk is. De wet bevat weliswaar geen apart aansprakelijkheidsregime voor de niet-uitvoerende bestuurders, maar biedt wel ruimte om met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurders rekening te houden. Het is in dit kader van belang een onderscheid te maken tussen de collectieve en individuele aansprakelijkheidsgronden.

De aansprakelijkheid van art. 2:9 lid 2 BW is collectief van aard. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is jegens de vennootschap indien ten minste één bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en de vennootschap als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid van art. 2:69/180 BW. Op grond van het tweede lid zijn de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen die namens de vennootschap zijn verricht in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister is geschied. Bij NV’s brengt het verrichten van rechtshandelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden in de periode voordat aan de minima voor het gestorte kapitaal bij oprichting is voldaan, tevens aansprakelijkheid van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders met zich mee. Art. 2:69/180 BW voorziet niet in een disculpatiemogelijkheid.

Ook de aansprakelijkheid van art. 2:138/248 BW is collectief van aard. Op grond van het eerste lid van art. 2:138/248 BW is de niet-uitvoerende bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel indien de curator heeft aangetoond dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Is de administratieplicht van art. 2:10 BW of de publicatieplicht van art. 2:394 BW geschonden, dan geldt het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, een onbelangrijk verzuim daargelaten. Tevens wordt weerlegbaar vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zo volgt uit art. 2:138/248 lid 2 BW.

Tot slot vloeit uit art. 2:139/249 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders jegens derden voort indien door de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap wordt gegeven.

Omdat de niet-uitvoerende bestuurder deel uitmaakt van het bestuur, loopt hij een even groot aansprakelijkstellingsrisico als een uitvoerend bestuurder. Bij de aansprakelijkheid van art. 2:69/180 lid 2 BW is het risico op aansprakelijkheid ook daadwerkelijk even groot. Anders dan art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW, voorziet art. 2:69/180 BW niet in een disculpatiemogelijkheid.

Art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW bieden de niet-uitvoerende bestuurder wél de mogelijkheid zich aan de gevestigde aansprakelijkheid te onttrekken. Voor een succesvolle disculpatie is op grond van de hiervoor genoemde bepalingen vereist dat de niet-uitvoerende bestuurder geen (ernstig) verwijt valt te maken. Doorgaans kan de niet-uitvoerende bestuurder in dit kader met succes een beroep doen op de taakverdeling binnen het bestuur. Aangezien uit het arrest Staleman/Van de Ven volgt dat een disculpatieverweer moet worden beoordeeld aan de hand van omstandigheden van het geval, is het daarbij om het even of de taakverdeling formeel dan wel informeel van aard is. Om er voor te zorgen dat de niet-uitvoerende bestuurder in een gunstige procespositie verkeert, verdient het aanbeveling de taakverdeling op schrift te stellen. Een beroep op de functieaanduiding baat de niet-uitvoerende bestuurder mijns inziens niet. Er bestaat namelijk niet zoiets als ‘de niet-uitvoerende bestuurder’. Het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder verschilt in de praktijk per vennootschap.

Een beroep op de taakverdeling baat de niet-uitvoerende bestuurder niet zonder meer. Zo gaat een beroep op de taakverdeling logischerwijs niet op indien de niet-uitvoerende bestuurder – ondanks de taakverdeling – feitelijk betrokken is geweest bij de kwestie waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd. Een beroep op de taakverdeling is evenmin succesvol indien de aangelegenheid waarop de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling is gestoeld, binnen zijn takenpakket viel. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de vastgestelde (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling de algemene gang van zaken betreft. Zulks is het geval bij de aansprakelijkheid van art. 2:139/249 BW. Dat een beroep op de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder niet baat, wil niet zeggen dat disculpatie van de baan is. Hij kan per slot van rekening andere feiten en omstandigheden aanvoeren teneinde aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft.

Toont de niet-uitvoerende bestuurder in het kader van art. 2:139/249 BW aan dat hem geen verwijt treft, dan gaat hij vrijuit. Is de aansprakelijkheid gebaseerd op art. 2:9 BW of art. 2:138/248 BW, dan is de niet-uitvoerende bestuurder er nog niet. Voor een succesvolle disculpatie van aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW moet de niet-uitvoerende bestuurder tevens aanvoeren dat hij, zodra hij wist of behoorde te weten dat een medebestuurder zijn taak (kennelijk) onbehoorlijk vervulde, niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

De niet-uitvoerende bestuurder ontkomt aan aansprakelijkheid indien hij geen objectieve of subjectieve wetenschap had van de (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. Had hij die wetenschap wel, dan mag hij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen. Het is nog altijd niet duidelijk hoe ver de niet-uitvoerende bestuurder moet gaan om dit te bewijzen. Duidelijk is dat op de niet-uitvoerende bestuurder geen resultaatsverplichting rust. Hij behoort een inspanning te hebben geleverd die, gelet op de omstandigheden van het geval, te vergen was.

De niet-uitvoerende bestuurder hoeft mijns inziens niet de taak van de dreigend tekortschietende uitvoerende bestuurder over te nemen. Wel behoort hij zijn zorgen met zijn medebestuurders te delen, opdat zij gezamenlijk actie kunnen ondernemen. Ontvangt de niet-uitvoerende bestuurder pas signalen die wijzen op een onbehoorlijke taakvervulling als het kwaad al is geschied, dan behoort hij er alles aan te doen om de schade voor de vennootschap zoveel mogelijk te beperken. Mijns inziens mag van de niet-uitvoerende bestuurder niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder. Dat kan ook niet, aangezien de niet-uitvoerende bestuurder in de regel niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Heeft de niet-uitvoerende bestuurder de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. In het andere geval is en blijft hij aansprakelijk.

De niet-uitvoerende bestuurder kan voorts aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:162 BW, art. 2:216 BW en art. 2:93/203 BW. Anders dan de hiervoor besproken aansprakelijkheidsgronden, zijn deze aansprakelijkheidsgronden individueel van aard. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder slechts aansprakelijk is indien de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat hij zelf de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden. Overschrijdt een andere bestuurder de aansprakelijkheidsnorm, dan heeft dat dus niet zonder meer tot gevolg dat ook de niet-uitvoerende bestuurder ‘hangt’.

De niet-uitvoerende bestuurder is op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk jegens een schuldeiser, een aandeelhouder of de vennootschap, indien hij in zijn taakuitoefening onrechtmatig handelt en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Of de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Aangezien de niet-uitvoerende bestuurder doorgaans slechts belast zal zijn met het algemeen besturen en het houden van toezicht, treft hem niet gauw een persoonlijk ernstig verwijt. Maar verwaarloosbaar is het aansprakelijkheidsrisico niet. In het TMF-arrest oordeelde de Hoge Raad dat ook het houden van onvoldoende toezicht onder omstandigheden tot een persoonlijk ernstig verwijt kan leiden. Onder welke omstandigheden aansprakelijkheid in dat geval op de loer ligt, liet ons hoogste rechtscollege echter in het midden.

Tot op heden is één vonnis gewezen over de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder ex art. 6:162 BW, te weten het vonnis van de Rechtbank Utrecht in de Fortis-zaak. In deze uitspraak gaf de rechtbank rekenschap van de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder. De rechtbank hield niet alleen rekening met de taakverdeling binnen het bestuur, maar ook met de feitelijke werkzaamheden van de niet-uitvoerende bestuurder. Hoewel ik mij goed in dit formele beoordelingskader kan vinden, meen ik dat de rechtbank in haar uiteindelijke oordeel over de niet-uitvoerende bestuurder te mild is. Het vonnis van de Rechtbank Utrecht biedt niettemin goede hoop dat in de rechtspraak daadwerkelijk rekening zal worden gehouden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder.

Omdat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW een persoonlijk ernstig verwijt is vereist, hoeft de niet-uitvoerende bestuurder zich geen zorgen te maken. Zolang hij zijn taken naar behoren vervult, heeft hij mijns inziens weinig te vrezen.

De niet-uitvoerende bestuurder kan voorts worden aangesproken voor een onrechtmatige uitkering aan aandeelhouders. De niet-uitvoerende bestuurder van een BV is op grond van art. 2:216 lid 3 BW hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering ontstaat, indien hij ten tijde van de uitkering wist of behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De niet-uitvoerende bestuurder heeft evenwel de mogelijkheid zich aan de gevestigde aansprakelijkheid te onttrekken. Uit art. 2:216 lid 3 BW volgt dat de nietuitvoerende bestuurder niet aansprakelijk is indien hij aantoont dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan. Omdat de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitkering mijns inziens onder de algemene gang van zaken valt, baat een beroep de taakverdeling hem niet. Wel kan hij bijvoorbeeld met succes aanvoeren dat hij tegen de goedkeuring van de uitkering heeft gestemd. Slaagt de niet-uitvoerende bestuurder er in aan te tonen dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan, dan is hij er nog niet. Hij gaat slechts vrijuit indien hij vervolgens aantoont dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de uitkering af te wenden. Hoe ver de niet-uitvoerende bestuurder moet gaan, is nog altijd niet uitgekristalliseerd. Mijns inziens mag van de niet-uitvoerende bestuurder niet hetzelfde worden verlangd als van een uitvoerend bestuurder. Dat kan ook niet, aangezien de niet-uitvoerende bestuurder in de regel niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Heeft de niet-uitvoerende bestuurder de redelijkerwijs vereiste schadeafwendende of -beperkende maatregelen getroffen, dan pleit dit hem vrij. Zo niet, dan is en blijft hij aansprakelijk.

Tot slot kan de niet-uitvoerende bestuurder worden aangesproken op grond van art. 2:93/203 BW. Deze bepaling bevat een regeling voor het verrichten van rechtshandelingen namens een op te richten vennootschap. Op grond van het tweede lid van deze bepaling is de handelende persoon hoofdelijk verbonden voor de rechtshandeling die hij namens de op te richten vennootschap heeft verricht. Deze verbondenheid eindigt op het moment dat de vennootschap die partijen op het oog hadden de rechtshandeling bekrachtigt. Op grond van het derde lid is de handelende persoon niettemin hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij lijdt indien de opgerichte vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt.

Ik wijs erop dat de hoofdelijke verbondenheid van art. 2:93/203 lid 2 BW slechts rust op de degene die de rechtshandeling namens de op te richten vennootschap heeft verricht. Hetzelfde geldt voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:93/203 lid 3 BW. Deze handelende persoon kan na oprichting van de vennootschap tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd worden, maar dat zal gewoonlijk niet het geval zijn. De niet-uitvoerende bestuurder loopt normaliter dus geen risico om op grond van art. 2:93/203 BW aangesproken te worden.

Hiervoor besprak ik de aansprakelijkheidspositie van de directe niet-uitvoerende bestuurder. Ook de indirecte niet-uitvoerende bestuurder kan onder omstandigheden met succes aansprakelijk worden gesteld. Art. 2:11 BW schakelt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder tenslotte door naar ‘ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder was’. Mijns inziens verwijst het laatste woord ‘bestuurder’ niet alleen naar de indirecte uitvoerende bestuurder, maar ook naar de indirecte niet-uitvoerende bestuurder.

De indirecte niet-uitvoerende bestuurder heeft evenwel de mogelijkheid zich van aansprakelijkheid te disculperen. Een voorwaarde is dan wel dat de wettelijke bepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit in een disculpatiemogelijkheid voorziet. In het arrest Le Roux oordeelde de Hoge Raad echter dat een indirecte bestuurder zich ook van aansprakelijkheid kan disculperen indien de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd op art. 6:162 BW. De indirecte niet-uitvoerende bestuurder dient in dit kader aan te tonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Is de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijk, dan kan hij onder omstandigheden nog met succes een beroep doen op een aan hem verleende decharge. Met een decharge geeft de rechtspersoon het recht prijs de niet-uitvoerende bestuurder aan te spreken voor zijn handelingen en gedragingen. De heersende leer is dat het dechargebesluit moet worden genomen door de algemene vergadering. Dit geldt mijns inziens niet alleen voor de jaarlijkse decharge, maar ook voor een finale kwijting.

De reikwijdte van decharge is door de Hoge Raad in een aantal arresten afgebakend. De vuistregel uit Staleman/Van de Ven is dat de decharge enkel intern werkt. Dit betekent dat een decharge de niet-uitvoerende bestuurder slechts ontheft van aansprakelijkheid jegens de vennootschap. Daarnaast geldt zij slechts voor hetgeen uit de jaarrekening blijkt of anderszins aan de algemene vergadering bekend is geworden. Voor ‘abnormale handelingen die niet direct verband houden met de bedrijfsuitoefening’ is het sinds De Rouw/Dingemans q.q. verstandig om expliciet decharge te verlenen.

Decharge dient dus als een belangrijke verdedigingswal voor de niet-uitvoerende bestuurder. Toch onspringt hij niet in alle gevallen de aansprakelijkheidsdans. Onder omstandigheden kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een beroep op een verleende decharge in strijd is met art. 2:8 BW. Decharge lijkt dus een mooie manier om aan aansprakelijkheid te ontkomen, maar helemaal opgelucht ademhalen kan de niet-uitvoerende bestuurder niet.

Loopt de niet-uitvoerende bestuurder nu een groter aansprakelijkheidsrisico dan een commissaris? Anders dan een commissaris, heeft de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder. Dit heeft gevolgen voor zijn aansprakelijkheidspositie.

In de eerste plaats kan de niet-uitvoerende bestuurder als bestuurder op meer grondslagen aansprakelijk worden gesteld dan een commissaris. Zo loopt enkel de niet-uitvoerende bestuurder het risico aangesproken te worden op grond van art. 2:69/180 BW en art. 2:216 BW. Daarnaast kan de niet-uitvoerende bestuurder krachtens art. 2:139/249 BW aansprakelijk worden gesteld voor een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de jaarrekening, het bestuursverslag en tussentijdse cijfers, terwijl een commissaris op grond van art. 2:150/260 BW enkel aansprakelijk kan worden gesteld voor een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de jaarrekening.

Voorts verkeert de niet-uitvoerende bestuurder in het kader van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW in een slechtere processuele positie dan een commissaris. Art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW hebben gemeen dat zij zijn geredigeerd conform het beginsel van collectief bestuur. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder niet alleen aansprakelijk is in geval van onbehoorlijk toezicht. Hij is reeds aansprakelijk zodra vaststaat dat een uitvoerend bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd. Een commissaris is niet zonder meer aansprakelijk wanneer het bestuur de bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Hij is slechts aansprakelijk wanneer de eisende partij stelt en zo nodig bewijst dat de raad van commissarissen heeft verzaakt zijn toezichthoudende taak naar behoren te vervullen. Dat de niet-uitvoerende bestuurder een groter aansprakelijkstellingsrisico loopt dan een commissaris, wil niet zeggen dat hij ook daadwerkelijk eerder aansprakelijk is. Zoals gezegd, heeft de niet-uitvoerende bestuurder de mogelijkheid zich van de gevestigde aansprakelijkheid van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW te disculperen. En die mogelijkheid is mijns inziens reëel. Hierdoor zal het verschil tussen de aansprakelijkheidsposities van niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen materieel niet zo groot zijn als hun verschillende posities prima facie doen vermoeden.

De aansprakelijkheid van art. 6:162 BW is niet collectief, maar individueel van aard. Zowel een commissaris als een niet-uitvoerend bestuurder is op grond van art. 6:162 BW slechts aansprakelijk indien hem een persoonlijk ernstig verwijt treft. Zijn de taken zodanig verdeeld dat de niet-uitvoerende bestuurder louter belast is met de algemene bestuurstaak en de toezichthoudende taak, dan verschilt zijn aansprakelijkheidsrisico volgens mij niet wezenlijk van het aansprakelijkheidsrisico dat een commissaris loopt.

Ik concludeer dat de verschillende aansprakelijkheidsgrondslagen ruimte bieden om met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder rekening te houden. Dat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, hoeft er onder de streep dus niet toe te leiden dat hij eerder aansprakelijk is dan een commissaris.

Voor de indirecte niet-uitvoerende bestuurder liggen de kaarten anders. De reden is dat art. 2:11 BW de gevestigde aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder slechts doorschakelt naar de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder. Indirecte commissarissen blijven buiten schot. De indirecte niet-uitvoerende bestuurder heeft derhalve per definitie meer te vrezen dan een indirecte commissaris.