VII.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat de aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder centraal. Hoewel de niet-uitvoerende bestuurder gelijkenis vertoont met een commissaris, is hij eventueel als bestuurder aansprakelijk. De niet-uitvoerende bestuurder heeft immers de hoedanigheid van bestuurder. In dit hoofdstuk zoom ik in op verschillende civielrechtelijke grondslagen waarop de niet-uitvoerende bestuurder aansprakelijk kan worden gesteld.1 Waar interessant, vergelijk ik de aansprakelijkheidspositie van de niet-uitvoerende bestuurder met die van een commissaris.

Na een korte bespreking van het uitgangspunt van collegiaal bestuur in § VII.2, ga ik in § VII.3 nader in op de collectieve aansprakelijkheidsgrondslagen. Vervolgens komen in § VII.4 de individuele aansprakelijkheidsgrondslagen aan bod. In § VII.5 komt de aansprakelijkheid van de indirecte niet-uitvoerende bestuurder via art. 2:11 BW aan de orde. § VII.6 handelt over de laatste te bespreken verdedigingswal: decharge. Ik sluit in § VII.7 af met een synthese.

Ik ga in dit hoofdstuk niet in op art. 2:354 BW. Op grond van deze bepaling kan de Ondernemingskamer beslissen dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek in een enquêteprocedure geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Art. 2:354 BW wordt door velen – onder wie ikzelf – gezien als een aansprakelijkheidsregeling.2 Toch kies ik er voor deze bepaling verder niet te behandelen. De eerste reden is dat ik in dit hoofdstuk focus op procedures waarin het verhalen van schade op een of meer bestuurders het primaire doel is.3 De tweede reden is dat in het kader van de one tier board weinig over art. 2:354 BW te schrijven valt. Voor de toepassing van de regeling is namelijk niet relevant of de vennootschap een monistisch of dualistisch bestuursmodel hanteert. Ik volsta met de opmerking dat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft. Blijkt uit het enquêteonderzoek dat de niet-uitvoerende bestuurder verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken, dan kan de Ondernemingskamer bepalen dat de vennootschap de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk op hem kan verhalen.

Tot slot laat ik de afwikkeling van aansprakelijkheidsprocedures rusten. Ik ga in dit hoofdstuk derhalve niet in op de mogelijkheden die de niet-uitvoerende bestuurder heeft om te bewerkstelligen dat hij niet hoeft op te draaien voor de (volledige) schade, zoals het afsluiten van een D&O-verzekering.4 Ook laat ik vraagstukken omtrent exoneratie en vrijwaring links liggen.5 Voor zover mij bekend, gelden in dit kader geen specifieke regels voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel.