8.5.2 De systematiek van de toetsing aan de subnorm `misleidende handeling'

527. De toetsingssystematiek betreft de al dan niet 'cumulatieve' relatie tussen de drie in par. 8.5.1 uiteengezette praktijken en het besluitcriterium. In zowel art. 6:193c lid 1 als lid 2 wordt, in lijn met de richtlijn, de eis gesteld, dat de gemiddelde consument (door de betreffende misleidende handeling) een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De vraag is of bij iedere praktijk van een 'cumulatieve' systematiek zal worden uitgegaan en of aan het besluitcriterium zal worden getoetst. Dit kan, met het oog op de bestaande praktijk — de toetsing aan art. 6:194 (oud) — waarin voorbij werd gegaan aan het besluitcriterium,1 worden betwijfeld. Ook de plaatsing van het criterium in het artikellid zelf zorgt ervoor, dat in de literatuur verschillend wordt gedacht over de noodzaak om, naast het inhoudelijke criterium, ook aan het besluitcriterium te toetsen. De twijfels aan de 'cumulatieve' systematiek betreffen vooral de onjuiste informatie en de verwarrende marketing.

528. De Studiecommissie van de VvRr gaat ervan uit dat in geval van onjuiste informatie het effect kan worden verondersteld. Volgens deze commissie wordt onjuiste informatie in art. 6:193c lid 1 zonder meer als misleidend beschouwd en is niet belangrijk, 'of de onjuistheid een relevante is, (die) de consument inderdaad op het verkeerde been neigt te zetten'.2 Een mogelijke verklaring voor deze visie op de systematiek van lid 1 is, dat de commissie de zinsnede `waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen' slechts aan het tweede zinsdeel van lid 1 aanhef koppelt, i.e. de (potentieel) misleidende informatie ten aanzien van de lijst aspecten.3

Doordat het besluitcriterium aan het einde van art. 6:193c lid 2 (dus na onder b) is geplaatst, kan mogelijk ook worden getwijfeld aan de toetsingssystematiek van art. 6:193c lid 2 onder a (de categorie 'verwarrende marketing').4 Er is echter weinig reden om aan te nemen dat de minister in geval van 'verwarring' een uitzondering heeft willen maken op de duidelijk 'cumulatieve' systematiek uit het richtlijnartikel.5 Hij heeft juist bedoeld de systematiek uit de richtlijntekst te volgen bij de inpassing ervan in het BW. 6 Door herhalingen te willen voorkomen en de systematiek niet in de Memorie van Toelichting te expliciteren heeft hij ten aanzien van deze, op grond van de richtlijn heldere systematiek echter onduidelijkheid gecreëerd,7 net daar waar het besluitcriterium van belang is om een onderscheid aan te brengen tussen de verwarring en de misleiding (par. 8.5.1).

529. De CA en de bestuursrechter hebben bij de eerdergenoemde toepassing van art. 6:193c lid 2 onder b het besluitcriterium genoemd maar niet nader ingevuld.8 Beide constateren slechts dat de keukenzaken niet hebben voldaan aan de in art. 6:193c lid 2 onder b beschreven praktijk (par. 8.5.1): de keukenzaken hebben een 'concrete en kenbare' verplichting uit een uitdrukkelijk door hen onderschreven gedragscode niet nageleefd. Aan het besluitcriterium wordt in deze zaken echter niet getoetst. Dat de consument, als hij zou weten dat de keukenverkoper zich niet aan deze verplichting uit de gedragscode houdt, hier geen zaken mee zou doen, wordt niet expliciet vastgesteld. Aangenomen mag worden, dat in deze zaken aan het besluitcriterium wordt voldaan.