Samenvatting

Dit proefschrift gaat over het onderwerp mededinging en verzekering. Er is onderzoek gedaan naar de toepassing van het mededingingsrecht in de zakelijke verzekeringsmarkt. In deze markt worden (groot) zakelijke risico’s vaak door meerdere verzekeraars in coassurantie of via poolconstructies verzekerd. De reden daarvoor is dat de te verzekeren risico’s vaak te groot of te complex zijn om individueel te verzekeren of dat het efficiënt is om risico’s in een pool onder te brengen. Coassurantie is een vorm van risicospreiding die is gebaseerd op het als verzekeraar dragen van (niet meer dan) een deel van een risico. De tussenpersoon – binnen de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt is dat de beursmakelaar – brengt het (groot) zakelijk risico dat de klant wil verzekeren onder bij een aantal verzekeraars die ieder voor een deel tekenen. Bij een pool is sprake van een afspraak tussen een groep verzekeraars en eventueel een assurantiemakelaar en/of gevolmachtigde op basis waarvan meerdere polissen voor eenzelfde categorie risico’s kunnen worden afgegeven. Iedere verzekeraar draagt in de pool, net als bij coassurantie, een gedeelte van het risico. Het doel van dit proefschrift is om te onderzoeken hoe de verzekering in coassurantie of in pools zich verhoudt tot het mededingingsrecht. Daarmee brengt dit onderzoek in kaart hoe twee vrij gescheiden ‘werelden’ – de verzekeringspraktijk en het mededingingsrecht – zich tot elkaar verhouden. Het onderzoek is vooral juridisch van aard, maar omdat mededinging een economisch verschijnsel is, wordt ook gebruik gemaakt van economisch onderzoek. Om na te gaan hoezeer bevindingen uit eerdere onderzoeken gelden voor de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt, is een praktijkonderzoek gedaan in de vorm van een enquête onder verzekeraars, makelaars en gevolmachtigden die actief zijn op de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt.

Het boek bestaat uit drie delen. In deel I wordt de juridische en economische achtergrond van het mededingingsrecht beschreven. Ook wordt een overzicht gegeven van de organisatie van de zakelijke verzekeringsmarkt. In deel II is onderzocht hoe het mededingingsrecht wordt toegepast op een drietal terreinen in de zakelijke verzekeringsmarkt te weten, de fase van het sluiten van een verzekering in coassurantie of in een pool, de inhoud van een coassurantiecontract en de fase van de afwikkeling van schades bij coassurantie. Deel III bevat de conclusie en een aantal aanbevelingen.

Deel I start met een beschrijving van de inhoud van het mededingingsrecht (hoofdstuk twee). In dit hoofdstuk wordt in hoofdlijnen de inhoud van het kartelverbod, het verbod op misbruik van een machtspositie, het verbod op staatsteun en het concentratietoezicht behandeld. Doel van dit hoofdstuk is om een juridisch toetsingskader te geven voor de verdere analyse. In de kern draait het mededingingsrecht om de bescherming van de mededinging of de concurrentie op markten. Gedrag van ondernemingen dat de mededinging beperkt, in de vorm van kartelafspraken of het misbruik van een machtspositie, zijn daarom verboden. In de analyse in het proefschrift speelt het kartelverbod de belangrijkste rol. Het kartelverbod (artikel 101 van het Werkingsverdrag en artikel 6 van de Mededingingswet) houdt in dat afspraken tussen ondernemingen, al dan niet gemaakt via een ondernemersvereniging, die het doel of het gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, zijn verboden.

In hoofdstuk drie is het mededingingsrecht belicht vanuit een economisch perspectief. Centraal in dit hoofdstuk staat de vraag welke rol economische factoren spelen bij de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector. Enkele kernbegrippen die van belang zijn voor de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector, zijn in dit hoofdstuk uitgelegd. Afbakening (het bepalen van de relevante markt) en de vaststelling van het marktaandeel zijn nodig om te weten of verzekeraars een dominante positie op een markt hebben en bijvoorbeeld door verminderde concurrentiedruk invloed (marktmacht) kunnen uitoefenen ten nadele van de afnemer. Geconcludeerd is dat de afbakening van de relevante verzekeringsmarkt niet eenduidig is omdat vraagsubstitutie (in welke mate zijn verzekeringsdiensten vervangbaar voor gebruikers?) en aanbodsubstitutie (in welke mate kunnen verzekeraars zonder aanzienlijke kosten hun productenaanbod uitbreiden?) bij de afbakening van de verzekeringsmarkt tot wisselende uitkomsten leiden. Uit eerdere onderzoeken en beschikkingen van de Europese Commissie is afgeleid dat aanbodsubstitutie pleit voor een ruimere afbakening van de relevante verzekeringsmarkt. Dit hangt wel af van de kennis en ervaring die verzekeraars hebben in de verzekering van groot zakelijke risico’s en de beschikbare financiële capaciteit.

In hoofdstuk vier is een beschrijving gegeven van de zakelijke verzekeringsmarkt in Nederland. Dit hoofdstuk biedt de context waarbinnen de toepassing van het mededingingsrecht primair moet worden geplaatst. In het hoofdstuk wordt eerst de historische achtergrond van coassurantie uiteengezet. Coassurantie is een oude verzekeringsvorm. Een belangrijke rol in de geschiedenis van coassurantie hebben de assurantiebeurzen waar de makelaars en verzekeraars elkaar ontmoeten en zaken deden. Assurantiebeurzen faciliteerden het sluiten van verzekeringscontracten en de afwikkeling van schades. Lange tijd heeft de fysieke assurantiebeurs bestaan, maar tegenwoordig vindt het verzekeren in coassurantie alsmede de afwikkeling van schades voornamelijk elektronisch plaats op een digitaal platform (e-ABS). Kort worden de verschillen geduid tussen het horizontaal spreiden van risico’s (coassurantie en pools), en het verticaal spreiden (verzekeringslagen en herverzekering). Bij het bespreken van de organisatie van de zakelijke verzekeringsmarkt wordt stilgestaan bij de spelers (verzekeraars, makelaars en brancheorganisaties) en hun positie in de markt.

Kenmerkend voor de werking van coassurantie(pools) is het onderscheid tussen leidende en volgende verzekeraars. Een leidende verzekeraar (in een pool aangeduid als de poolleader) treedt op als spreekbuis voor de volgende verzekeraars. Een makelaar zal met de leidende verzekeraars het meest uitvoerig onderhandelen over de voorwaarden waartegen het risico wordt verzekerd. De gedachte is dat een leidende verzekeraar de meeste kennis heeft van het te verzekeren risico en dat het daarom efficiënt is als een makelaar met hem de voorwaarden uit-onderhandelt. Ook bij de verzekering van risico’s in een pool heeft een poolleader een belangrijke rol: het acceptatiebeleid, de schadebehandeling of aanpassingen in de premie worden met hem afgestemd. Deze volgende verzekeraars hebben een bescheidener rol; zij stellen verzekeringscapaciteit ter beschikking en laten de schadebehandeling over aan de leidende verzekeraar. In hoofdstuk vier is ten slotte een beknopte beschrijving gegeven van de verzekeringsmarkten in Duitsland, het Verenigd Koninkrijk, België en Frankrijk.

In deel II van het boek wordt de toepassing van het mededingingsrecht onderzocht op een drietal terreinen. In onderdeel A wordt in een tweetal hoofdstukken (hoofdstukken vijf en zes) stilgestaan bij de fase van het sluiten van een verzekering.

In hoofdstuk 5 wordt beschreven hoe het sluiten van een verzekering in coassurantie verloopt en op welke punten daarbij spanning kan ontstaan met het mededingingsrecht. Twee type totstandkomingsprocedures zijn besproken: de (meest gebruikelijke) onderhandelingsprocedure en de (minder gebruikelijke) aanbestedingsprocedure. Kort samengevat komt de onderhandelingsprocedure erop neer dat een makelaar een aantal verzekeraars voorziet van informatie over het te verzekeren risico en hun vraagt om een bod uit te brengen. Over het bod (dat in ieder geval zal bestaan uit het gewenste aandeel en een bijbehorende premie) dat verzekeraars uitbrengen zal een makelaar gaan onderhandelen. In eerste instantie zal een makelaar onderhandelen met een leidende verzekeraar met wie hij de basis legt voor de verzekeringsovereenkomst. Met die verzekeraar worden de belangrijkste voorwaarden besproken en/of uit-onderhandeld. Indien er nog capaciteit tekort komt (dat is het geval als een verzekeraar niet voor 100% dekking wil bieden), wordt de offerte van de leidende verzekeraar voorgelegd aan een aantal volgverzekeraars (dat kunnen ook afgevallen leiders zijn) die, zo leert het praktijkonderzoek, doorgaans wordt gevraagd tegen dezelfde voorwaarden als de leider mee te tekenen. Wanneer het niet lukt om een polis tegen een met de verzekeraars uit-onderhandelde prijs rond te krijgen, dan kan volgverzekeraars worden gevraagd om tegen een zelfstandig te bieden premie mee te tekenen (ook wel aangeduid als ‘Bipar-polis’). Ook wanneer iedere verzekeraar conform de Bipar procedure een eigen offerte/prijsstelling indient, kan een makelaar besluiten de premie te harmoniseren op een bepaald niveau (dit kan voor de klant de gunstigste, de gemiddelde of - bij gebrek aan capaciteit - de hoogste prijs zijn). Uit het praktijkonderzoek komt naar voren dat 64% van de respondenten (verzekeraars, makelaars en volmacht bedrijven) aangeven dat een makelaar niet meer onderhandelt over de premie met de volgende verzekeraars. Deze bevinding is in lijn met eerdere onderzoeken van de Europese Commissie naar coassurantie, pools en mededinging in de Europese Unie. Deze praktijk van premieharmonisatie is getoetst aan de voorwaarden van het kartelverbod. Als de verzekeraars in coassurantie dezelfde premie ontvangen, roept dat de vraag op of sprake is van een mededingingsbeperkende afspraak. Ondanks dat premieharmonisatie kan leiden tot snelle acceptatie van risico’s en besparing van kosten bij de volgverzekeraars, kan niet worden uitgesloten dat premieharmonisatie een ‘kartelafspraak’ oplevert. Verzekeraars ontvangen immers dezelfde premie, terwijl daar gelet op het verschil in positie en werkzaamheden van een leidende en een volgende verzekeraar, geen goede rechtvaardiging voor bestaat. Bovendien is geconstateerd dat premieharmonisatie in het biedproces dat aan de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst bij coassurantie ten grondslag ligt, kan leiden tot ongewenste prikkels, strategisch marktgedrag en/of collusie tussen verzekeraars.

In hoofdstuk 6 is onderzocht welke spanning het verzekeren van risico’s in coassurantiepools geeft met het mededingingsrecht. In dit hoofdstuk is eerst een algemene beschrijving gegeven van het verzekeren van risico’s in pools en de verschillen in pools. Pools kunnen worden onderscheiden in enerzijds de verzekeraarspools, die meestal worden gevormd voor het verzekeren van moeilijk te verzekeren risico’s, en anderzijds de makelaarspools die worden gevormd om eenvoudige risico’s te accepteren die ook zonder coassurantie(pools) verzekerd hadden kunnen worden. In het kader van de mededingingsrechtelijke beoordeling van pools is de zelfregulering besproken die in Nederland bestaat in de vorm van het Protocol voor intermediaire pools. Dit protocol bevat een self assessment waarbij het marktaandeel van de pool leidend is. Pools zijn mededingingsrechtelijk te beschouwen als horizontale vormen van samenwerking, waarbij afhankelijk van de gemaakte poolafspraken, de pool de strekking of het gevolg kan hebben dat de mededinging wordt beperkt. Uit het onderzoek blijkt dat de pools voor de moeilijk of anders onverzekerbare risico’s, zoals voor de verzekering van terrorisme- of nucleaire schade, meestal geen mededingingsproblemen zullen geven omdat zij een risico verzekeren dat anders niet verzekerd had kunnen worden. Daarentegen zullen de makelaarspools waarin risico’s worden ondergebracht die ook zonder de pool goed verzekerd kunnen worden, eerder op mededingingsbezwaren stuiten. Toch geldt ook daarbij dat het afhankelijk is van de gemaakte poolafspraken. Uit het praktijkonderzoek blijkt dat de premiebepaling in intermediaire pools sterk verschilt. Marktpartijen geven aan dat de premie lang niet altijd van tevoren vaststaat. Afhankelijk van de overeengekomen volmacht vinden er nog onderhandelingen plaats over de premie of wordt de premie bepaald in samenspraak tussen de leidende verzekeraar en de (gevolmachtigde) makelaar. Uit het onderzoek blijkt dat efficiëntie het kernargument is voor het bestaan van makelaarspools: het is goedkoper om risico’s in een pool onder te brengen dan deze op individuele basis te verzekeren. Wanneer een dergelijke pool echter een te groot marktaandeel krijgt, zoals het geval was bij de notarispool, en daardoor de concurrentie sterk wordt verminderd, stuitten ook intermediaire pools op mededingingsbezwaren. In het boek is uiteengezet dat voor dit type pools een zelfregulerend protocol bestaat dat voor de beoordeling aansluiting zoekt bij de eerder geldende groepsvrijstellingsverordening voor de verzekeringssector en de daarin genoemde marktaandeeldrempels (20%). Intermediaire pools met een aandeel onder deze drempel worden geacht te voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden van het kartelverbod. Evenwel is geconstateerd dat niet geheel duidelijk is hoe de relevante verzekeringsmarkt moet worden afgebakend en welk gewicht daarbij toekomt aan aanbod- en vraagsubstitutie. Wanneer wordt uitgegaan van vraagsubstitutie zal de relevante verzekeringsmarkt nauwer uitpakken dan wanneer rekening wordt gehouden met aanbodsubstitutie. In dit boek is het standpunt ingenomen dat er in principe moet uitgegaan worden de smalst mogelijke marktafbakening op basis van vraagsubstitituie maar dat de branche indeling een bruikbaar handvat biedt voor de zelfbeoordeling. Afhankelijk van het marktaandeel van een pool, kan ook het verbod op misbruik van een machtspositie een rol spelen.

In de verzekeringsmarkt wordt veel gebruikt gemaakt van standaardpolisvoorwaarden. Daarom heb ik in onderdeel B, hoofdstuk 7, onderzocht op welke punten de inhoud van een verzekeringscontract spanning geeft met het mededingingsrecht. In het hoofdstuk is allereerst verduidelijkt welke soorten standaardvoorwaarden in de zakelijke verzekeringsmarkt worden gebruikt. Samenwerking over de inhoud van de standaardpolissen vindt plaats binnen het verenigingsverband van de VNAB. De standaardpolisvoorwaarden die door samenwerking tussen verzekeraars en makelaar binnen de VNAB worden vastgesteld zijn (niet-bindende) modelvoorwaarden waarvan het de leden vrijstaat om daar in individuele gevallen van af te wijken.

Het vaststellen en verspreiden van gemeenschappelijke polisvoorwaarden door een brancheorganisatie is een vorm van horizontale samenwerking tussen ondernemingen. Ook al worden standaardvoorwaarden bij coassurantie niet bindend vastgesteld, dan kan toch sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging dat onder het kartelverbod valt als de polisvoorwaarden ertoe strekken of als gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Hoewel een niet-bindende polisvoorwaarde minder snel leidt tot mededingingsbezwaren kan deze wel een negatief effect hebben op de mededinging als zij betrekking heeft op de vaststelling of berekening (via een korting) van de premie of anderszins gevolgen heeft op de prijs of concurrentiedruk. Ook moet voor de beoordeling onder het kartelverbod de invloed op de productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie worden nagegaan. Standaardpolisvoorwaarden die onder het toepassingsbereik vallen van het kartelverbod, kunnen in aanmerking komen voor een vrijstelling van het kartelverbod als voldaan is aan vier (cumulatieve) vrijstellingscriteria. Kortweg gaat het dan om de vraag of de mededingingsvoordelen de mededingingsbezwaren in voldoende mate compenseren. Het gebruik van standaardpolissen brengt verschillende voordelen voor de mededinging mee. Gedacht kan worden aan (efficiëntie)verbeteringen zoals lagere transactiekosten, betere vergelijkbaarheid, snellere acceptatie van polissen en gemakkelijkere toetreding tot de markt (lagere toetredingsdrempels). Voor een beroep op de vrijstelling van het kartelverbod blijkt eveneens van belang dat kan worden aangetoond dat de voordelen worden doorgegeven aan de klant, dat de beperking onmisbaar is en dat voldoende concurrentie resteert. Ten aanzien van bindende clausules is het standpunt ingenomen dat een beroep op een uitzondering van het kartelverbod strandt op de eis van onmisbaarheid. Samenvattend lijkt het onderzoek in dit boek minder aanleiding te geven tot mededingingsbezwaren dan de fase van het sluiten van een verzekering.

In de verzekeringsketen is de schadebehandeling een belangrijk onderdeel. Daarom heb ik in deel C van dit boek (hoofdstuk 8) onderzocht hoe de schadeafwikkeling bij coassurantie verloopt en welke mededingingsaspecten daarbij een rol spelen. De toegevoegde waarde van dit onderdeel is vooral de verduidelijking van het proces van de schadeafwikkeling bij de verzekering in coassurantie. De bestaande praktijken geven in het gedane onderzoek geen of althans in veel mindere mate aanleiding tot spanning met het mededingingsrecht. In het kader van de bespreking van de schadeafwikkeling is aandacht geschonken aan de werking van volgclausules en het mededingingsrecht, de beoordeling van de verhoudingen bij schade-expertise vanuit mededingingsperspectief, en verticale samenwerking in de distributieketen. Ook speelt het elektronische beurssysteem e-ABS hierbij een belangrijke rol. Het gaat dan om een elektronisch beursplatform waar schades worden geaccordeerd en onderliggende (expertise)rapporten worden uitgewisseld. Uit de bespreking in dit deel van het boek komt naar voren dat samenwerking bij de fase van de regeling van schades de concurrentie op het gebied van de uitkering van schades kan beïnvloeden. Kenmerkend voor de fase van het afwikkelen van schades bij coassurantie is het opnemen van een volgclausule (‘to follow clause’) in de verzekeringspolis. In het gebruik van deze clausule bedoeld om de schadeafwikkeling door meerdere verzekeraars te stroomlijnen komt het eerder besproken onderscheid tussen de positie van leider en volger bij coassurantie duidelijk naar voren. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief kan het gebruik van een dergelijke clausule als nadeel hebben dat de concurrentie op het gebied van de schade-uitkering wordt verminderd, maar in het boek is de stelling ingenomen dat het aannemelijk lijkt dat de voordelen de nadelen ervan in voldoende mate compenseren. Samenvattend geeft het onderzoek naar de fase van de afwikkeling van schades in dit boek minder aanleiding tot mededingingsbezwaren dan bij de fase van het sluiten van een verzekering.

Het onderzoek wordt afgerond in deel III. In hoofdstuk 9 worden enkele beleidsaanbevelingen gepresenteerd. Deze richten zich tot de spelers in de verzekeringsmarkt (verzekeraars, maar ook de brancheorganisaties), de mededingingsautoriteiten en de wetgever. Geconcludeerd wordt dat in de verhouding tussen verzekering in coassurantie en pools en het mededingingsrecht een zekere spanning inherent zal zijn, maar dat op verschillende manieren hier goed mee kan worden omgegaan. Enerzijds kan meer aandacht en bewustzijn van de competitiviteit van het sluitingsproces bij coassurantie spanning wegnemen. Het verdient aanbeveling dat de bekendheid met de mededingingsregels op de ‘beursvloer’ wordt vergroot of anderszins door toezichthouders of brancheorganisaties wordt toegezien op de juiste naleving van de mededingingsregels of in lijn daarmee opgesteld zelfregulering. Anderzijds kan sectorspecifieke regulering of het bieden van extra handvatten in richtsnoeren of beleidsdocumenten de spanning met het mededingingsrecht verminderen. Daarbij is het ten slotte goed om op te merken dat het mededingingsrecht in beginsel positief staat tegenover samenwerking tussen ondernemingen, mits daardoor de concurrentie niet wordt beperkt.