14.4 De overeenkomst tot verrekening met de stortingsplicht

De bevoegdheid tot verrekening is een wettelijke bevoegdheid van een schuldenaar om zijn schuld met een vordering te verrekenen. Op grond van de wettelijke regeling omtrent verrekening zou de aandeelhouder eenzijdig de bevoegdheid hebben om zijn schuld uit hoofde van zijn stortingsplicht te verrekenen met zijn vordering op de vennootschap. De bevoegdheid tot verrekening zoals deze uit de wettelijke regeling zou volgen wordt ten aanzien van de stortingsplicht echter beperkt door de artikelen 2:80 lid 4/191 lid 3 BW, waarin is bepaald dat de aandeelhouder niet bevoegd is tot verrekening van zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht. De aandeelhouder is dus niet bevoegd om zijnerzijds een beroep te doen op verrekening van zijn vordering op de vennootschap met de vordering van de vennootschap op hem ter zake van zijn stortingsplicht. De vennootschap kan wel een beroep doen op verrekening. Wellicht ten overvloede merk ik op dat het hier gaat om verrekening met een vordering op de vennootschap van degene aan wie de aandelen worden uitgegeven. Iedere vordering van een aandeelhouder op een ander dan de vennootschap kan eveneens worden aangewend ter storting op de aandelen. Tenzij tussen de aandeelhouder, de derde en de vennootschap verrekening met een vordering op de derde wordt overeengekomen, is dit dan echter een storting anders dan in geld waarop de desbetreffende wettelijke regeling van toepassing is.1

Slechts de vennootschap kan een beroep doen op verrekening, maar verrekening kan ook tussen de vennootschap en de aandeelhouder worden overeengekomen.2 Daaronder dient mijns inziens tevens te worden verstaan het in de praktijk veelvoorkomende geval dat de vennootschap instemt met verrekening door de (toekomstig) aandeelhouder. Ook hier vindt verrekening plaats op grond van een overeenkomst waar deze op grond van de wet niet zou kunnen plaatsvinden. In de gevallen dat uitgifte van aandelen bij notariële akte dient te geschieden, wordt deze instemming door de vennootschap met verrekening meestal geconstateerd in de akte. Overigens is in de rechtspraak al lang geleden beslist dat de vennootschap en de aandeelhouder een overeenkomst tot verrekening (compensatie) kunnen aangaan.3

Wat is precies het verschil tussen verrekening krachtens een beroep daarop door de vennootschap in de zin van artikel 2:80/191 lid 3 BW en het ‘overeenkomen’ van verrekening tussen de vennootschap en de aandeelhouder waar de Handboeken over spreken? Door de instemming van de vennootschap krijgt de aandeelhouder de bevoegdheid te verrekenen. Dat is, zoals betoogd, een wijze van verrekening bij overeenkomst. Bij overeenkomst kan worden afgeweken van bepaalde wettelijke regels omtrent verrekening en, nog verdergaand, dat bepaalde verplichtingen over en weer die op grond van de wettelijke regeling niet voor verrekening in aanmerking zouden komen, alsnog worden verrekend, althans tegen elkaar worden weggestreept waardoor bij overeenkomst het ‘verrekeningsbereik’ wordt uitgebreid. Een voorbeeld daarvan is de overeenkomst tot verrekening van de betaling door de aandeelhouder uit hoofde van de stortingsplicht met een vordering van een derde op de vennootschap.

Schrijvers zijn doorgaans even kort als uitgesproken als het gaat om de overeenkomst tot verrekening van de stortingsplicht.

Dortmond4 constateert dat partijen verrekening kunnen overeenkomen en meent dat indien partijen overeenkomen dat de stortingsschuld wordt verrekend met een schuld van de vennootschap, dit in het algemeen niet nadelig is voor de vennootschap. Ook niet indien de schuld van de vennootschap een langlopende, renteloze schuld is. Het eigen vermogen van de vennootschap wordt immers vergroot en haar schuldplichtigheid (haar vreemd vermogen) wordt verkleind. Voor een bepaling van de contante waarde van de schuld van de vennootschap, zo vervolgt hij, zal in het algemeen geen aanleiding bestaan.

Van Solinge en Nieuwe Weme5 menen eveneens dat bij overeenkomst tussen aandeelhouder en NV of BV verrekening van de schuld tot volstorting kan plaatsvinden. Zij menen dat de mogelijkheid van contractuele verrekening het gevaar inhoudt dat (het bestuur van) de vennootschap met enige aandeelhouders-schuldeisers samenspant ten koste van de overige crediteuren.

Wolf6 meent dat in het geval de vennootschap en de aandeelhouder verrekening van de stortingsplicht overeenkomen sprake is van een inbreng anders dan in geld, omdat een vordering wordt ingebracht. Ik zie dat anders. Waar verrekening wordt overeengekomen, vindt verrekening plaats. Van inbreng van een vordering is dan geen sprake.

Verrekening met de stortingsplicht is op grond van de wettelijke regeling slechts mogelijk als de stortingsplicht is ontstaan. Na oprichting is dat bij de uitgifte van aandelen (2:80/191 BW). Voor oprichting is dat moment lastiger te bepalen en ook over de mogelijkheid tot verrekening voor oprichting wordt verschillend gedacht.7 Betoogd zou kunnen worden dat de stortingsplicht pas bij oprichting ontstaat, maar de wet lijkt daar niet van uit te gaan, nu deze in een regeling van betaling voor oprichting voorziet, welke betaling niet onverplicht is voor zover deze geschiedt ter voldoening aan de stortingsplicht (2:80a BW, 2:93aBW, 2:191a BW). Verrekening kan ook worden overeengekomen voor de stortingsplicht ontstaat. In wezen wordt dan overeengekomen te verrekenen onder de opschortende voorwaarde dat de stortingsplicht ontstaat, echter per een moment als door partijen bepaald.8

Of in een gegeven geval verrekening kan worden overeengekomen hangt naar ik meen nauw samen met de inhoud van de overeenkomst, welke vervolgens in de context van de verhoudingen met overige aandeelhouders en crediteuren dient te worden bezien. Het begint echter met een beoordeling van het arrangement tussen de betreffende aandeelhouder en de vennootschap. Ik zou vijf vormen van verrekening met de stortingsplicht willen onderscheiden:

Onder 1 versta ik verrekening door de vennootschap op grond van de wettelijke bevoegdheid die haar daartoe toekomt op grond van artikel 2:80 leden 2 en 4/191 lid 3 BW. Onder 2 versta ik de verrekening door de aandeelhouder van zijn verplichting jegens de vennootschap waarmee de vennootschap instemt, met inachtneming van alle wettelijke bepalingen omtrent verrekening. De instemming van de vennootschap met verrekening kan ter gelegenheid van de verrekening of voorafgaand aan de verrekening geschieden. Het is hier de aandeelhouder die, met instemming van de vennootschap, verrekent. De vraag kan worden gesteld of de vennootschap zonder beperking in de tijd kan instemmen met verrekening door de aandeelhouder. Dit hangt af van de vraag in hoeverre de vennootschap het gestorte bedrag heeft opgevraagd. Voor dat deel dient bij het nemen van het aandeel worden gestort (2:80/191 lid 1 BW). Voor het overige lijkt het mij wenselijk dat de vennootschap met de instemming tot verrekening door de aandeelhouder, daaraan een termijn zou stellen. De vennootschap kan alleen instemmen met inachtneming van haar liquiditeitspositie welke nu eenmaal aan verandering onderhevig is. Een en ander heeft in die zin een wat theoretisch gehalte dat verrekening door de aandeelhouder als onder 1 genoemd in veel gevallen samenvalt met de instemming van de vennootschap met verrekening zoals in de akte van uitgifte vastgelegd. Verrekening door de aandeelhouder met instemming van de vennootschap beschouw ik als de meest basale vorm van verrekening krachtens overeenkomst. Op grond van de wet zou de aandeelhouder zich niet op verrekening hebben kunnen beroepen. De aandeelhouder en de vennootschap komen echter overeen dat deze dat wel kan.

Onder 3 versta ik de overeenkomst tussen aandeelhouder en vennootschap tot verrekening van de vordering van de aandeelhouder en de vennootschap over en weer. De vraag kan gesteld worden wie in dit geval nu verrekent, de aandeelhouder of de vennootschap. Ik meen dat beiden hier verrekenen. De uitkomst van verrekening onder 1, 2 en 3 is naar ik meen dezelfde: er vindt verrekening plaats met toepassing van de wettelijke regels, met uitzondering echter van die welke een van partijen de bevoegdheid geven zich tegen verrekening te verzetten. Onder 4 versta ik de overeenkomst tussen aandeelhouder en vennootschap die deels afwijkt van de wettelijke regeling, bijvoorbeeld ten aanzien van het tijdstip van verrekening, de verschuldigdheid van rente, de te hanteren wisselkoers of verrekening onder voorwaarden. Onder 5 schaar ik al die overeenkomsten die de relatie aandeelhouder en vennootschap te buiten gaan en tevens betrekking hebben op de vorderingen en schulden van anderen jegens de vennootschap en/of de aandeelhouder.

Een voorbeeld ter illustratie van de mogelijke verschillen in uitwerking:

Een aandeelhouder A heeft een vordering wegens geldlening op een BV ter grootte van $ 100.000. Rentebetalingen dienen maandelijks bij nabetaling te geschieden op de eerste dag van de volgende maand. De nominale waarde van de aandelen is € 100. Er wordt een emissie voorbereid om de solvabiliteit van de vennootschap te versterken teneinde het aantrekken door de vennootschap van vreemd vermogen van financiers buiten de kring van aandeelhouders te faciliteren. De algemene vergadering besluit tot uitgifte van 500 aandelen tegen storting in geld, welke aandelen gezien de vermogenspositie van de vennootschap a pari zullen worden uitgegeven. Alle aandelen worden uitgegeven aan aandeelhouder A. De vennootschap zou een beroep kunnen doen op verrekening van haar schuld aan aandeelhouder A. Met instemming van de vennootschap kan A dat ook. Na telefonisch overleg tussen A en de vennootschap, stuurt de vennootschap op 27 april aan A een e-mail waarin zij instemt met verrekening door A. Vervolgens beroept A zich op 2 mei op verrekening door dienovereenkomstig te verklaren in de zin van artikel 6:127 lid 1 BW. Op grond van artikel 6:129 lid 1 BW werkt de verrekening terug tot het moment waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, zijnde tot 27 april. Echter, de vennootschap heeft de over de maand april verschuldigde rente reeds voldaan op 1 mei. Ingevolge artikel 6:129 lid 2 BW, werkt de verrekening dan niet verder terug dan tot ultimo april. De wisselkoers EUR/USD van dat moment heeft, zo komen partijen overeen, te gelden voor de bepaling welk leningsbedrag in USD na verrekening resteert. Omdat de rente al is betaald en er geen kosten zijn gemaakt, strekt het bedrag ingevolge 6:137 BW in mindering op de hoofdsom.

In de praktijk zal de instemming van de vennootschap met verrekening door de aandeelhouder meestal samenvallen met de mededeling dat de aandeelhouder wil verrekenen, niet in de laatste plaats omdat in veel gevallen de uitgifte bij notariële akte geschiedt. In het gegeven voorbeeld zou dat op 27 april zijn. Die datum zou zonder nadere overeenkomst tussen partijen dan ook hebben te gelden als het moment waarop de verrekening plaatsvindt.

Als voorbeeld van een overeenkomst tot verrekening welke deels afwijkt van de wettelijke regeling onder 4 genoemd het volgende voorbeeld, gebaseerd op bovenstaand voorbeeld, met een enkele wijziging.

Een aandeelhouder A heeft een vordering wegens geldlening op een BV ter grootte van $ 100.000. Rentebetalingen dienen maandelijks bij nabetaling te geschieden op de eerste dag van de volgende maand. De nominale waarde van de aandelen is € 100. Er wordt een emissie voorbereid om de solvabiliteit van de vennootschap te versterken teneinde het aantrekken van gelden door de vennootschap van financiers buiten de kring van aandeelhouders te faciliteren. De algemene vergadering besluit tot uitgifte van 500 aandelen tegen storting in geld, welke aandelen gezien de vermogenspositie van de vennootschap a pari zullen worden uitgegeven. Alle aandelen worden geplaatst bij aandeelhouder A. De vennootschap zou een beroep kunnen doen op verrekening van haar schuld aan aandeelhouder A. Met instemming van de vennootschap kan A dat ook. In een telefonisch overleg tussen A en de vennootschap op 27 april, komen zij overeen dat A zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht mag verrekenen met zijn vordering op de vennootschap uit hoofde van de geldlening en dat dit bedrag in mindering zal strekken op de verschuldigde hoofdsom. Zij spreken echter om praktische redenen af dat verrekening geschiedt per 1 mei en dat de verrekening geschiedt ten aanzien van de hoofdsom en dat de vennootschap de rente over april zoals gebruikelijk op 1 mei zal voldoen. De wisselkoers EUR/USD van 1 mei heeft te gelden voor de bepaling welk leningsbedrag in USD na verrekening resteert.

Dit is een afwijking van de wettelijke regeling van 6:128 BW (eenzijdige verklaring) en van 6:129 BW (terugwerkende kracht). Maar verrekening is het. Op het moment dat A en de vennootschap overeenstemming bereiken is het niet eenvoudig te zeggen of deze afspraak in het voordeel van A of van de vennootschap zal uitpakken. Dat hangt af van de EUR/USD koersontwikkeling en het daaruit voortvloeiende USD/ EUR koersverschil tussen 27 april en 1 mei. Om praktische redenen hebben partijen deze afspraak gemaakt. Verrekening vindt plaats krachtens overeenkomst tussen partijen, waarbij van twee wettelijke bepalingen wordt afgeweken. Hier lijkt mij geen enkel bezwaar tegen nu er een in het belang van beide partijen strekkende reden voor een afwijking van de wettelijke regel is.

Een variant hierop die onder categorie 4 lijkt te vallen zou zijn de overeenkomst tussen partijen, waarbij wordt overeengekomen dat een bepaalde verplichting, niet bestaande uit de verplichting tot betaling van een geldbedrag, van de vennootschap jegens de aandeelhouder wordt weggestreept tegen diens verplichting tot storting. Het betreft hier geen verrekening in de zin van de wet, die ervan uitgaat dat alleen gelijksoortige verplichtingen (bijvoorbeeld tot betaling van een geldbedrag) kunnen worden verrekend.

Een voorbeeld. De vennootschap heeft jegens A een verplichting tot het leveren van goederen ter uitvoering van een geldig tussen A en de vennootschap gesloten overeenkomst die is aangegaan onder zakelijke voorwaarden. A heeft wegens liquiditeitsproblemen van de vennootschap de koopsom voor deze goederen ad € 50.000 renteloos vooruitbetaald. De nominale waarde van de aandelen in het kapitaal is € 100. Er wordt een emissie voorbereid om de solvabiliteit van de vennootschap te versterken teneinde het aantrekken van gelden door de vennootschap van financiers buiten de kring van aandeelhouders te faciliteren. De algemene vergadering besluit tot uitgifte van 500 aandelen tegen storting in geld, welke aandelen gezien de vermogenspositie van de vennootschap a pari zullen worden uitgegeven. Alle aandelen worden geplaatst bij aandeelhouder A. A en de vennootschap komen overeen de stortingsplicht van A te verrekenen met de verplichting van de vennootschap tot levering van de goederen.

Dit is geen verrekening in de zin van de wet nu krachtens overeenkomst ongelijksoortige verplichtingen, namelijk een verbintenis van de vennootschap tot levering van goederen aan A en een schuld van A aan de vennootschap tot storting op de aandelen. Deze overeenkomst levert naar ik meen strijd op met 2:80 lid 4/191 lid 3 BW: de aandeelhouder wordt hier ontheven van de verplichting tot storting. Een economische benadering van dit feitencomplex zou kunnen zijn dat A een deel van zijn rechten tot levering in de vennootschap inbrengt, waardoor een gedeelte van deze verplichtingen door vermenging tenietgaat. Zo vindt echter geen storting op aandelen plaats.

Overeengekomen zou echter kunnen worden de koopovereenkomst te ontbinden waardoor de vennootschap een verplichting tot terugbetaling van de koopsom uit hoofde van de verplichting tot ongedaanmaking op grond van 6:271 BW krijgt.9 De schuld van de vennootschap tot terugbetaling van de koopsom kan op zich verrekend worden met de vordering op de aandeelhouder tot storting op de aandelen. Echter, de samenhang met de transacties met het oog op het creëren van een verrekenbare schuld van de vennootschap aan A geven te denken, niet in de laatste plaats omdat de vennootschap de winst op de te leveren goederen prijsgeeft. In dit gegeven geval lijkt mij dat geconcludeerd kan worden dat er in strijd is gehandeld met artikel 2:80 lid 4/191 lid 3 BW en dat, als er al storting heeft plaatsgevonden, er in ieder geval voor het verschil tussen productiekosten van de goederen en de verkoopprijs geen storting heeft plaatsgevonden. Het tegen elkaar wegstrepen van niet verrekenbare, ongelijksoortige verplichtingen doet denken aan inbetalinggeving, zie hierna onder 14.5.

Als voorbeeld van oneigenlijke verrekening als onder 5 aangeduid het volgende.

De vennootschap heeft een schuld aan B wegens geleverde goederen. Aandeelhouder A heeft een vordering op B wegens een verstrekt krediet. De vennootschap, A en B komen overeen dat de betreffende vorderingen geacht worden verrekend te zijn en dat krachtens die overeenkomst alle partijen aan hun verplichtingen hebben voldaan, te weten de vennootschap aan zijn verplichting tot betaling aan B wegens geleverde goederen, B aan zijn verplichting jegens A wegens kredietverstrekking en A jegens de vennootschap wegens zijn verplichting uit hoofde van de stortingsplicht. De vraag die opkomt is of deze wijze van verrekening nu evenzeer een vorm van betaling van een geldsom is als de verrekening hierboven onder 1, 2, 3 en 4 omschreven. Ik meen dat dit inderdaad het geval is, mits alle vorderingen reëel zijn, dat wil zeggen, een zakelijk verantwoorde oorsprong hebben. Hetzelfde zou bereikt hebben kunnen worden doordat A de vordering van B op de vennootschap gecedeerd zou krijgen ter betaling door B van zijn schuld aan A en A vervolgens met instemming van de vennootschap tot verrekening van zijn vordering zou overgaan.