3.3.1 Definitie onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bindend adviseur

Op grond van art. 6 lid 1 EVRM heeft eenieder bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen recht op een ‘onafhankelijk en onpartijdig’ gerecht. De vraag die rijst, is wanneer een bindend adviseur als onafhankelijk en onpartijdig kan worden aangemerkt. Art. 6 lid 1 EVRM geeft geen definitie van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook in de Nederlandse wetgeving ontbreekt een omschrijving van deze begrippen. Wel zijn er in de Nederlandse wet met betrekking tot de procedure bij de overheidsrechter enkele bepalingen opgenomen die deze beginselen waarborgen. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden vaak met elkaar verward.

In de literatuur worden met betrekking tot de onafhankelijkheid van de overheidsrechter verschillende definities gegeven, doordat de onafhankelijkheid zich op verschillende wijzen laat indelen. Er wordt met betrekking tot de rechterlijke onafhankelijkheid veelal een onderscheid gemaakt tussen rechtspositionele ofwel persoonlijke onafhankelijkheid en functionele ofwel zakelijke onafhankelijkheid.1 De rechtspositionele onafhankelijkheid van de overheidsrechter impliceert bijzondere rechtspositionele waarborgen voor overheidsrechters, teneinde indirecte beïnvloeding van de overheidsrechter van de kant van de andere machten te voorkomen.2 De onafhankelijke rechtspositie van de overheidsrechter wordt in de Nederlandse wetgeving gewaarborgd door onder andere de wijze en de duur van de benoeming geregeld in art. 117 Gw en art. 1e Wrra. De overheidsrechter wordt bij koninklijk besluit voor het leven benoemd. De benoeming geschiedt op basis van een lijst opgemaakt door het gerecht, welke door tussenkomt van de Raad voor de rechtspraak wordt aangeboden aan de regering. Voorts wordt de onafhankelijkheid gewaarborgd door de regeling van de incompatibiliteiten (art. 44 Wrra) en de bezoldiging welke op objectieve wijze is geregeld (Hoofdstuk 3 Wrra).

De functionele onafhankelijkheid houdt in dat de overheidsrechter recht spreekt op basis van de wet en geen aanwijzingen kan ontvangen van de wetgevende of de uitvoerende macht. De overheidsrechter dient niet in een hiërarchische verhouding tot de andere machten te staan.3

Het EHRM heeft in de zaak Piersack de onpartijdigheid van de overheidsrechter omschreven als ‘absence of prejudice or bias’. De overheidsrechter moet onbevooroordeeld zijn ten opzichte van partijen. De onpartijdigheid kan volgens het EHRM langs twee wegen worden vastgesteld. Aan de hand van de subjectieve benadering wordt de persoonlijke overtuiging van de overheidsrechter in een bepaalde zaak nagegaan. De persoonlijke onpartijdigheid wordt aangenomen, totdat het tegendeel is bewezen. Vooringenomenheid van de overheidsrechter kan aan de orde komen door gedragingen en uitlatingen van de overheidsrechter, wanneer een overheidsrechter persoonlijk bekend is met een procespartij, belang heeft bij de uitkomst van een geding of wanneer een overheidsrechter buiten de context van het geding informatie krijgt over een rechtszaak.4 Met behulp van de objectieve benadering wordt bepaald of de overheidsrechter garanties heeft geboden die voldoende zijn om iedere gerechtvaardigde twijfel met betrekking tot de onpartijdigheid uit te sluiten.5 De objectieve onpartijdigheid van de overheidsrechter wordt in de Nederlandse wetgeving onder andere gewaarborgd door de benoemingsregeling (art. 117 Gw en in art. 1a-1g Wrra), de regeling tot wraking en verschoning van overheidsrechters (artt. 36-41 Rv) en de regeling met betrekking tot de incompatibiliteiten (art. 44 Wrra).6

De onafhankelijkheid krijgt bij bindend advies mijns inziens een andere invulling dan bij overheidsrechtspraak. Aan de definitie van de onafhankelijke overheidsrechter ligt de gedachte ten grondslag dat rechtspraak een overheidsfunctie is waaraan de burger verplicht kan worden onderworpen. De onafhankelijkheid van de overheidsrechter is van belang ter bescherming van burgers tegen de overheid. Bindend advies is daarentegen een vorm van particuliere rechtspraak. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken dienen partijen niet tegen de overheid te worden beschermd, maar tegen de branche- en consumentenorganisaties. In dit onderzoek wordt er dan ook vanuit gegaan dat een geschillencommissie onafhankelijk en onpartijdig is wanneer de geschillencommissie met voldoende rechtspositionele waarborgen is omgeven om indirecte beïnvloeding van de geschillencommissie van de kant van de branche- en consumentenorganisaties te voorkomen en wanneer de branche- en consumentenorganisaties geen aanwijzingen aan de geschillencommissie kunnen geven. Daarnaast dienen de geschillencommissies voor consumentenzaken onbevooroordeeld te zijn ten opzichte van partijen. Bij ad hoc bindend advies dienen partijen te worden beschermd tegen vergaande invloed van de wederpartij op de bindend adviseur(s). Hierbij lopen onafhankelijkheid en onpartijdigheid in elkaar over. Een ad hoc bindend adviseur is onafhankelijk en onpartijdig wanneer geen sprake is van beïnvloeding van de bindend adviseur door partijen en deze de bindend adviseur geen aanwijzingen kunnen geven. De bindend adviseur dient onbevooroordeeld te zijn ten opzichte van partijen.

In deze paragraaf wordt de vraag beantwoord in hoeverre en op welke wijze de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de geschillencommissies voor consumentenzaken en de ad hoc benoemde bindend adviseur worden gewaarborgd. Bij beantwoording van deze vraag vormen de waarborgen die in de wet zijn neergelegd ter verzekering van de onafhankelijke en onpartijdige overheidsrechter, het uitgangspunt. In de daaropvolgende paragrafen wordt ingegaan op de wijze en duur van benoeming (§ 3.3.3), de samenstelling van het bindend-adviescollege (§ 3.3.4), de vergoeding aan de bindend adviseur(s) (§ 3.3.5) en de wraking van de bindend adviseur(s) (§ 3.3.6). In § 3.3.2 komt allereerst het belang van een onafhankelijke en onpartijdige bindend adviseur aan de orde.