20.8 De achterstellingsrechtspraak in het licht van de onrechtmatige daad

Dat de onrechtmatige daad voldoende bescherming biedt tegen de risico’s die inherent zijn aan financiering met aandeelhoudersleningen, kan worden geïllustreerd aan de hand van de in par. 3 besproken rechtspraak. Zo was Carrier 1 vanaf haar oprichting steeds verlieslatend geweest. Als ten tijde van oprichting redelijkerwijs voorzienbaar was dat het eigen vermogen van de vennootschap onvoldoende zou zijn om de verliezen op te vangen, handelde de aandeelhouder onrechtmatig. Ook als op het moment van oprichting een tekort niet voorzienbaar was, is goed denkbaar dat op een later moment voorzienbaar moest zijn geweest dat voortzetting van de onderneming uitsluitend mogelijk zou zijn dankzij duurzame financiering door de moedervennootschap. Hetzelfde geldt voor de zaken Ambacht en One.Tel. In de One.Tel-casus was Leteno vanaf haar oprichting verlieslatend geweest, terwijl zij gefinancierd was met 18.000 euro kapitaal en 65 miljoen euro vreemd vermogen. Een dergelijk extreme wanverhouding tussen het eigen vermogen en het (door de aandeelhouder verstrekte) vreemd vermogen doet ten eerste de vraag rijzen of Leteno niet reeds bij haar oprichting (materieel of nominaal) ondergekapitaliseerd was en haar aandeelhouder uit dien hoofde aansprakelijk is jegens de gezamenlijke crediteuren. Als vastgesteld wordt dat Leteno uitsluitend kon (voort)bestaan als zij duurzaam door haar moedervennootschap gefinancierd werd, kan sprake zijn van een met de Comsys-casus vergelijkbare situatie.1 Het is mijns inziens niet zonder betekenis dat de Rechtbank Amsterdam in deze zaak ambtshalve wees op de mogelijke aansprakelijkheid van One.Tel op grond van onrechtmatige daad. Het is goed mogelijk dat de curator door op grond van onrechtmatige daad tegen One. Tel te ageren een resultaat had kunnen bereiken dat materieel in hoge mate overeen zou komen met (of zelfs verder zou gaan dan) een achterstelling van de vordering van de aandeelhouder. One.Tel, en overigens ook Ambacht hadden immers nooit winst gemaakt en failleerden kort nadat hun moedervennootschappen waren gefailleerd.

De drie uitspraken bieden onvoldoende informatie om vast te kunnen stellen of aansprakelijkheid van de aandeelhouders daadwerkelijk aan de orde zou kunnen zijn. Maar zij illustreren dat het handelen van de aandeelhouder ter zake van de financiering van de vennootschap goed en genuanceerd kan worden beoordeeld in het kader van een (door de curator of een specifieke crediteur aangespannen) aansprakelijkheidsprocedure en niet in het kader van de renvooiprocedure, waarin over de vordering van de aandeelhouder wordt beslist.