Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.6:6.6 De aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/6.6

6.6 De aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Anders dan de uitzonderingsbevoegdheid bij wetgeving, heeft de uitzonderingsbevoegdheid bij beleidsregels wél een wettelijke grondslag: artikel 4:84. Beleidsregels zijn net zoals wettelijke voorschriften algemene regels, waardoor Aristoteles’ inzicht analoog van toepassing is. De aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid komt daarom hier ter sprake. Hieruit kan wellicht worden geleerd over de aspecten die relevant zijn bij wettelijke uitzonderingen.1 Door een vergelijking van beleidsregels met wettelijke voorschriften kan bijvoorbeeld worden bezien of het (nog) wel hout snijdt dat er in het bestuursrecht geen algemene uitzonderingsbevoegdheid bij wetgeving is aanvaard.

Beleidsregels zijn bij besluit vastgestelde algemene regels, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan (art. 1:3 lid 4 Awb). Ze beogen burgers rechtszekerheid en rechtsgelijkheid te bieden. Burgers kunnen zich tegenover bestuursorganen op beleidsregels beroepen, en aan de hand ervan beoordelen of een orgaan juist heeft gehandeld. Bestuursorganen verschaffen zichzelf met de regels algemene richtlijnen voor de totstandkoming van besluiten, waardoor ze besluiten gemakkelijker kunnen nemen, motiveren en tegenover de burger verantwoorden.2 Een bestuursorgaan mag de regels opstellen voor een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid (art. 4:81 Awb).

Artikel 4:84 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan moet handelen overeenkomstig beleidsregels, ‘tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen’. Deze zogenaamde inherente afwijkingsbevoegdheid was al jurisprudentieel aanvaard voordat zij in de Awb werd neergelegd. Hieraan lag de redenering ten grondslag dat bestuursorganen door de abbb gebonden waren aan beleidsregels, en zij daarom alleen wegens bijzondere omstandigheden een uitzondering op de regel mochten maken.3 Voor de rechtszekerheid codificeerde de wetgever dit ‘ongeschreven recht’.4

Er bestaat volgens de literatuur slechts behoefte aan een uitzondering krachtens artikel 4:84 Awb als de toepasselijke beleidsregel rechtmatig en dus geldig is, en strikt is geformuleerd. Uitzonderingen zijn niet nodig als de beleidsregel onverbindend is of ruimte biedt voor een afweging.5

Voorbeelden van strikt geformuleerde beleidsregels waarop een belanghebbende een uitzondering in de zin van artikel 4:84 Awb voorstelde zijn de volgende:

- een verklaring van geen bezwaar wordt ingetrokken als betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid (uit de ministeriële Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie).6 Onvoldoende redenen voor een uitzondering daarop waren dat betrokkene na melding van zijn veroordeling nog een opleiding had mogen volgen en promotie had gekregen, dat tijd was verstreken tussen de veroordeling en de intrekking van de verklaring, en dat intrekking tot ontslag zou leiden (dat was in de beleidsregel verdisconteerd);

- vrijgekomen standplaatsen worden in een huis-aan-huiskrant en op de website van de gemeente gepubliceerd om geïnteresseerden in de gelegenheid te stellen zich voor een standplaats in te schrijven, waarna een loting plaatsvindt (uit het Standplaatsenbeleid 2010 van een college van B en W).7 Het college mocht niet van loting afzien omdat het een kiosk wilde behouden en daarvoor de privaatrechtelijke overdracht ervan noodzakelijk achtte;

- aanvragen voor aanwijzing als inzamelaar van huishoudelijk afval in 2014 worden geweigerd en aanvragen voor 2015 worden aangehouden vanwege een voorziene gemeentelijke herindeling (uit de Beleidsregel aanwijzing inzamelaars huishoudelijk afval van een college van B en W).8 Een uitzondering was niet toegestaan: het gelijkheids-, noch het vertrouwensbeginsel was geschonden.

Alleen in uitzonderlijke gevallen mag van een beleidsregel worden afgeweken, zo blijkt uit de bewoordingen van artikel 4:84 Awb: er moeten ‘bijzondere omstandigheden’ zijn,9 en toepassing van de regel moet voor een of meer belanghebbenden gevolgen hebben die ‘onevenredig’ zijn ten opzichte van de met de beleidsregel te dienen doelen.10 Door lichtere eisen aan uitzonderingen op beleidsregels zouden de regels waarde kunnen verliezen.11

Aan de stringente eisen was voldaan toen de Sociale Verzekeringsbank was afgeweken van een beleidsregel op grond waarvan de ouder die kinderbijslag als eerste had aangevraagd op die bijslag het recht had, in deze zaak de vader.12 De bijslag was uitbetaald aan de moeder omdat zij sinds de scheiding voor de kinderen zorgde, terwijl de vader door een rechterlijke uitspraak hun woning niet meer mocht betreden en hij was afgereisd naar het buitenland. De Centrale Raad van Beroep achtte de uitzondering terecht vanwege deze ‘bijzondere omstandigheden’, die volgens de annotator afweken van de omstandigheden waarop de beleidsregel was toegesneden,13 en de gevolgen van toepassing van de regel onevenredig zouden zijn: de moeder had geen inkomen of vermogen, en zorgde voor de kinderen.

Voorheen werd er in de literatuur en de rechtspraak vanuit gegaan dat de omstandigheden in verband waarmee van een beleidsregel wordt afgeweken, niet door de opsteller van de regel mogen zijn verdisconteerd.14

Volgens de appellant mocht het bestuursorgaan een beleidsregel volgens welke hij geen recht had op een vergunning voor permanent bewonen van een recreatieverblijf niet toepassen, omdat hij hierdoor op straat zou komen te staan.15 De Afdeling verwierp zijn beroep op artikel 4:84 Awb omdat deze omstandigheid reeds was verdisconteerd: inherent aan het verbod op permanente bewoning was dat personen hun enige huis zouden verliezen.

De Afdeling stelt echter te zijn omgegaan: ‘omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, [kunnen] niet reeds daarom buiten beschouwing […] worden gelaten’.

Volgens beleidsregels had de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang sluiting van een woning gelast omdat er drugs waren aangetroffen.16 Hij vond dat hij niet van de regels had hoeven af te wijken, omdat de aangevoerde omstandigheden daarin waren verdisconteerd (niet de belanghebbende maar haar ex-partner was verantwoordelijk voor de drugs en hij woonde niet op het adres, overlast ontbrak, belanghebbende zou op een zwarte lijst komen te staan en geen sociale huurwoning meer kunnen krijgen, terwijl zij jonge kinderen had en de sluiting van de woning grote psychische gevolgen voor haar zou hebben). De Afdeling overwoog echter ‘thans’ dat omstandigheden niet reeds omdat zij zijn verdisconteerd buiten beschouwing kunnen worden gelaten. ‘In de praktijk blijkt dat ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden. Het bestuursorgaan dient derhalve alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.’

Ik zie hierin meer een andere afbakening van de omstandigheden waarvan wordt beoordeeld of zij zijn verdisconteerd, dan het loslaten van de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden.17 De Afdeling had volgens mij ook kunnen oordelen dat de omstandigheden van het geval in algemene zin (de nadelige gevolgen die sluiting van een woning in de regel heeft) misschien wel als verdisconteerd kunnen worden beschouwd, maar de cumulatie van de omstandigheden in dit concrete geval (de gevolgen hiervan voor déze bewoonster) niet.18

Doorgaans zijn uitzonderingen krachtens artikel 4:84 Awb voordelig voor een belanghebbende burger.19 Uitzonderingen ten nadele zijn dan ook problematisch vanwege de rechtszekerheid die beleidsregels burgers beogen te bieden ter bescherming tegen de overheid. Uitzonderingen ten nadele kúnnen echter voorkomen, namelijk als toepassing van een beleidsregel onevenredig is voor een andere burger-belanghebbende – of voor een belanghebbend bestuursorgaan.20

Door het verlenen van een vergunning voor een overkapping van een terras aan de achterzijde van een woning was afgeweken van een beleidsregel.21 Er waren namelijk niet-verdisconteerde omstandigheden: de regel was gericht op ‘meer traditionele woningen met een achtertuin’ en had geen rekening gehouden met de ‘uitzonderlijke situatie’ van de aanvrager, die geen achtertuin had maar een ‘aan het openbaar water grenzend en deels overhangend vlonderterras’. Verder was de overkapping gebruikelijk en sloot ze aan bij de woonomgeving. De uitzondering benadeelde een derde-belanghebbende omdat zijn uitzicht aanzienlijk zou worden beperkt. De Afdeling liet de uitzondering echter in stand.

Samenvattend zijn voor uitzonderingen op beleidsregels de volgende aspecten relevant:

•

Voordat de aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid in artikel 4:84 Awb werd opgenomen, werd deze in de rechtspraak op ongeschreven gronden aanvaard.

•

Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid mag er alleen van een beleidsregel worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen; de eisen zijn streng.

•

Er mag slechts worden afgeweken als de specifieke omstandigheden van het geval door de toepasser mogen worden beschouwd als niet in de beleidsregel verdisconteerd.

•

Ten nadele van een burger afwijken is problematisch vanwege de rechtszekerheid.

Deze aspecten bleken in de vorige paragraaf ook een rol te spelen bij uitzonderingen op wetgeving. Dat heeft waarschijnlijk van doen met de gelijkenis tussen beleidsregels en wetgeving: beide bevatten algemene regels, die in beginsel moeten worden toegepast. De Awb-wetgever veronderstelde wel dat uitzonderingen op wetgeving (waarbij hij slechts dacht aan de contra-legemwerking van abbb) ‘duidelijk minder snel’ gemaakt kunnen worden dan uitzonderingen op beleidsregels.22 In de literatuur is echter gesteld dat de aan wetgeving inherente uitzonderingsbevoegdheid ‘niet wezenlijk verschillend’ is van de aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid. Wel is de aan wetgeving inherente uitzonderingsbevoegdheid ‘wellicht wat beperkter’.23 Ook de Awb-wetgever gaf aan dat ‘de gebondenheid aan algemeen verbindende voorschriften en die aan beleidsregels elkaar in de praktijk soms naderen’.24

Verschillen tussen wetgeving en beleidsregels rechtvaardigen volgens mij wel zwaardere eisen aan uitzonderingen op wetgeving dan op beleidsregels. De eerste reden is dat de rechter wetgeving ambtshalve moet toepassen (art. 8:69 lid 2 Awb), en beleidsregels niet.25 Hieruit blijkt dat de wetgever het belang van toepassing van wettelijke voorschriften groter achtte dan dat van toepassing van beleidsregels, hetgeen een argument is voor lichtere eisen aan uitzonderingen op beleidsregels. Een tweede relevant verschil is dat wetgeving doorgaans niet is opgesteld door het orgaan dat haar toepast, terwijl bestuursorganen in beleidsregels vaak zichzelf regels stellen (hoewel een hoger bestuursorgaan ze kan bepalen voor een ander orgaan als het daarvoor verantwoordelijk is).26 Afwijken van eigen regels lijkt minder bezwaarlijk dan het niet toepassen van een regeling van een hoger orgaan.

Er zijn ook verschillen tussen wetgeving en beleidsregels die kleiner zijn dan zij op het eerste gezicht lijken, en daarom minder reden zijn voor hogere eisen aan uitzonderingen op wetgeving dan bij beleidsregels. Als gezegd kunnen beleidsregels in tegenstelling tot wetgeving geen algemeen verbindende voorschriften bevatten. Daarbij kunnen ze geen bevoegdheden verlenen en zien ze slechts op het gebruik van bevoegdheden op het terrein waarop die zijn verleend. De mogelijke inhoud van beleidsregels lijkt daardoor beperkter dan die van wetgeving.27 Ook wetgevingsbevoegdheden kunnen echter beperkt zijn tot bepaalde terreinen of onderwerpen. Zo is de wetgevende bevoegdheid van de gemeente beperkt tot haar eigen huishouding en onderwerpen waarvoor de hogere wetgever wetgevingsbevoegdheid heeft gedelegeerd,28 en kan een minister alleen wetgeving opstellen als hem daartoe een specifieke bevoegdheid is gedelegeerd. Nog een verschil tussen wetgeving en beleidsregels dat reden lijkt voor strengere eisen aan uitzonderingen op wetgeving, is dat de wetgever, anders dan de opsteller van beleidsregels, in veel gevallen democratisch gelegitimeerd is (bij uitstek de formele wetgever). Ook dit verschil is echter beperkt: ook het (niet, of in ieder geval minder democratisch gelegitimeerde) bestuur stelt immers regelgeving op, zoals de regering, de minister,29 en (de nog minder democratisch gelegitimeerde) zelfstandige bestuursorganen.

Ik zie al met al redenen om de parallellen tussen uitzonderingen op beleidsregels en uitzonderingen op wetgeving niet te ver door te trekken. Dat de aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid is gecodificeerd, is niet per se een reden om dat ook te doen met een aan wetgeving inherente uitzonderingsbevoegdheid. Wel lijken de aspecten die relevant zijn bij beslissingen over uitzonderingen op beleidsregels sterk op die bij uitzonderingen op wetgeving, doordat beleidsregels en wetgeving veel kenmerken gemeenschappelijk hebben. Bij het nemen van beslissingen over uitzonderingen op wetgeving kan dan ook misschien wel eens te rade worden gegaan bij beslissingen over het afwijken van beleidsregels en de aspecten die daarbij relevant worden geacht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.