3.6.1 Aansprakelijkheid vanwege gemiste inkomsten

Als een hypotheekhouder vastgoed in bezit neemt, dan komt op hem de verplichting te rusten om dat vastgoed met gepaste zorgvuldigheid te beheren.1 Een concrete verplichting die hieruit voortvloeit is dat hij in redelijkheid de inkomsten uit het vastgoed moet maximaliseren.2

Een hypotheekhouder is ingevolge deze zorgplicht na inbezitneming van het vastgoed aansprakelijk voor inkomsten (huur) die hij had kunnen ontvangen, maar die hij door zijn eigen opzet of nalatigheid niet heeft ontvangen (wilful default or neglect).3 Bij leegstand van in bezit genomen vastgoed rust er aldus op de hypotheekhouder een inspanningsverplichting om het tegen een gepaste prijs te verhuren, tenzij verhuur nadelig zou uitpakken voor een aanstaande verkoop.4 Een hypotheekhouder die de grond zelf in gebruik neemt, zal ook zelf gehouden zijn om aan de hypotheekgever een huurvergoeding (occupation rent) te betalen,5 tenzij het slechts een korte periode voorafgaand aan de verkoop betreft.6

Aansprakelijkheid ontstaat wanneer de hypotheekgever kan aantonen dat de hypotheekhouder een acceptabele huurder heeft afgewezen7 of wanneer de hypotheekhouder het onroerend goed onder de marktprijs verhuurt en zichzelf daarmee op enigerlei wijze bevoordeelt. Deze laatste situatie deed zich voor in de zaak White/City of London Brewery Co, waarin een hypotheekhouder (een brouwerij) een lagere huur accepteerde in ruil voor verplichte afname van het eigen merk bier. De lagere huurinkomsten kwamen voor rekening van de hypotheekhouder; hij diende het verschil tussen de lage huur en de marktconforme huur aan de hypotheekgever te vergoeden.8

Bij de beoordeling van een eventuele aansprakelijkheid van de hypotheekhouder dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen.9 Gegoedheid van een potentiële nieuwe huurder mag bijvoorbeeld worden meegewogen bij de beslissing om een wanbetalende zittende huurder uit het pand te verwijderen.10 De hypotheekhouder hoeft niet te speculeren, of buitensporige risico’s te nemen.11 Van aansprakelijkheid op grond van wilful default is eerst sprake bij serious default: mismanagement of fraude waardoor de hypotheekhouder minder inkomsten heeft ontvangen dan mogelijk zou zijn geweest. Een geheel eenduidige lijn is hierin niet te trekken, uit Engels onderzoek blijkt dat rechters deze norm niet altijd even streng hanteren.12