8.7.1 Enquêterecht

De werknemersorganisaties hebben het zgn. enquêterecht, op grond waarvan zij de Ondernemingskamer kunnen vragen een of meer personen te benoemen die overgaan tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak, aldus artikel 2:345 en 347 BW. Dat recht strekt zich ook uit tot ondernemingen die zich (inmiddels) in staat van faillissement bevinden,1 en kan met name geschikt zijn als het vermoeden bestaat dat sprake is van misbruik van faillissement, bijvoorbeeld als dat alleen of hoofdzakelijk is aangevraagd om arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te omzeilen. Volgens Willems maakt ook het instrumentarium dat de te benoemen onderzoekers tot hun beschikking hebben (toegang tot de boeken en overige bescheiden) dit middel geschikt om oneigenlijk gebruik van faillissement aan de kaak te stellen.2 Een (problematische) factor van belang kan gevormd worden door de aanzienlijke kosten die aan een enquêteprocedure zijn verbonden. Op grond van artikel 2:350 lid 3 BW komen deze voor rekening van de rechtspersoon, maar in geval van faillissement kan de curator beslissen deze niet voor rekening van de boedel te laten komen, aldus de Hoge Raad in 2005.3 Dat betekent dat een verzoeker, zoals een werknemersorganisatie, deze kosten zelf dient te dragen. Daarnaast suggereert de Hoge Raad in genoemd arrest nog de volgende, alternatieve oplossing:

Een tweede vraag is dan of een enquêteprocedure ook betrekking kan hebben op het beleid van de curator, oftewel op het beleid van de curator en de gang van zaken tijdens het faillissement. Willems heeft daarover gezegd dat als sprake is van voortzetting van de onderneming (waarbij hij expliciet naar artikel 98 Fw verwees), dan niet valt in te zien waarom het beleid tijdens die fase niet onderwerp van een enquête zou kunnen zijn,4 en Zaal gaat hier voorzichtig in mee.5 Van Mierlo echter heeft het tegendeel betoogd vanuit de stelling dat het handelen van de curator uitsluitend door het faillissementsrecht wordt beheerst.6 Ik ben van mening dat zodra sprake is van enigerlei vorm van voortzetting van de onderneming, hetgeen niet per se voortzetting in de zin van artikel 98 Fw hoeft te zijn (en dus ook gevallen van langdurige, geleidelijke liquidatie kan betreffen) sprake is van beleid, en derhalve dat dit beleid voorwerp moet kunnen zijn van onderzoek in de hier bedoelde zin. Bovendien is het denkbaar dat sprake is van een voorbereide doorstart, onder toeziend oog van hetzij een beoogd curator, hetzij een bewindvoerder, die al direct na het uitspreken van het faillissement gevolgd wordt door een door de curator bezegelde transactie. De periode van onderzoek moet dan betrekking kunnen hebben op een periode die zich uitstrekt van een moment vóór de faillietverklaring tot het moment van de overdracht van de onderneming. Voor het geval een curator de activiteiten direct na zijn benoeming staakt en zich louter richt op de liquidatie is naar mijn mening de enquêteprocedure niet bedoeld (maar in die gevallen zal daaraan in de regel weinig behoefte bestaan bij werknemersorganisaties).