4.6.2 Feitelijke leidinggeven aan oplichting of flessentrekkerij door de rechtspersoon

De vennootschap kan zich schuldig maken aan flessentrekkerij en/of oplichting indien de bestuurder gedragingen verricht die beantwoorden aan de hiervoor behandelde delictsbestanddelen van de genoemde strafbepalingen. Aangenomen mag worden dat daarbij wordt voldaan aan de uit het Drijfmest-arrest voortvloeiende vereisten inzake het daderschap van rechtspersonen. De bestuurder is werkzaam ten behoeve van de vennootschap, het aangaan van overeenkomsten past binnen het kader van haar bedrijfsvoering (zo niet direct dan wel indirect, zoals bij de financiering) en is haar bovendien dienstig door de gewoonlijk uit de overeenkomst voortvloeiende tegenprestatie van de wederpartij. Ook de IJzerdraad-criteria zullen geen obstakel vormen aangezien de vennootschap over die gedragingen vermocht te beschikken (het zijn de bestuurders aan wie bij uitstek de taak is opgedragen de vennootschap te vertegenwoordigen) en bij wetenschap van de gang van zaken deze ook aanvaardde. Indien degene die de gedragingen verrichtte niet een bestuurder was, maar een (lager gerangschikte) leidinggevende functionaris aan wie die taak was gedelegeerd, zal het aannemen van daderschap van de rechtspersoon ook niet problematisch zijn. Het zijn van een formele bestuurder is immers geen vereiste voor de toerekening van de gedragingen aan de rechtspersoon.1

In al deze gevallen doet zich vervolgens de vraag voor of de bestuurder die niet fysiek betrokken was bij de totstandkoming van die door art. 326 Sr en 326a Sr bestreken overeenkomsten feitelijke leidinggeven kan worden aangerekend. Van feitelijke leidinggeven kan, zo volgt uit de in hoofdstuk 3 besproken Slavenburg-rechtspraak, sprake zijn indien de desbetreffende bestuurder, hoewel daartoe bevoegd en gehouden, maatregelen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. De aanvaarding kan ook worden aangenomen indien de bestuurder niet op de hoogte was van het concreet aan de vennootschap verweten feit maar kennis droeg van reeds plaatsgevonden hebbende feiten die daarmee in rechtstreeks verband staan. Dit betekent dat de bestuurder als feitelijke leidinggever kan worden gekwalificeerd indien hij wetenschap heeft van het feit dat de (ondergeschikte) handelende leidinggever voornemens is om een rechtshandeling te verrichten namens de mede doorhem bestuurde vennootschap terwijl wanprestatie verzekerd is én hij geen stappen onderneemt om de voltrekking van de rechtshandeling tegen te houden. Hoewel deze gevolgtrekking voor de gedragingen van de handelende leidinggevende enigszins voor zich spreekt omdat de bestuurder geacht wordt zeggenschap te hebben over gedragingen van ondergeschikten binnen de onderneming, geldt dit niet zonder meer voor de medebestuurder. Indien er intern geen beperkingen zijn gesteld aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de handelende bestuurder, geldt dat elke bestuurder gelijkelijk bevoegd is tot het aangaan van overeenkomsten namens de vennootschap. Voor feitelijke leidinggeven is feitelijke zeggenschap over de plaatsgevonden hebbende gedragingen vereist en de vraag is of deze kan worden aangenomen voor gedragingen van medebestuurders.

Zoals meer in het algemeen in het strafrecht geldt, hangt de beantwoording van die vraag af van de feitelijke situatie. Indien het een bestuurder betreft die bijvoorbeeld tevens meerderheidsaandeelhouder is, dan zal feitelijke zeggenschap over het wel of niet plaatsvinden van de gewraakte gedragingen dikwijls voor de hand liggen. De aangesproken bestuurder heeft dan voldoende feitelijke macht om de totstandkoming van de flessentrekkerij of oplichting uitmakende gedragingen een halt toe te roepen. Dit zal ook het geval zijn indien de dominante positie niet zozeer een formele als wel een feitelijke is – denk aan de bestuurder die feitelijk de touwtjes in handen heeft. Hij zal, behalve daartoe bevoegd, ook gehouden zijn om de gedragingen tegen te houden omdat elke bestuurder gelet op zijn taakstelling gehouden zal zijn te voorkomen dat de rechtspersoon strafbare feiten pleegt. Het voorkomen dat schuldeisers worden opgelicht kan mijns inziens ook plaatsvinden door de desbetreffende schuldeisers van de stand van zaken op de hoogte te brengen.2 Indien de bestuurder dus in weerwil van de aanwezige wetenschap (zie hiervoor) nalaat actie te ondernemen om de desbetreffende gedragingen te voorkomen, zal hij als feitelijke leidinggever aan het door de vennootschap gepleegde feit kunnen worden aangesproken.