4.6.4 Indirecte doorwerking

Uit het bovenstaande blijkt dat in de Verenigde Staten ontwikkelde (rechts) economische concepten als de agency theory, de market for corporate control en de Efficient Market Hypothesis weliswaar gedurende de jaren ’80 tot medio jaren ’90 via het werk van Nederlandse economen en een enkele Nederlandse jurist zoals Slagter en De Kluiver een zekere ingang hadden gekregen in de belevingswereld van de Nederlandse ondernemingsrechtjuristen. De directe invloed en doorwerking van deze ideeën binnen de ondernemingsrechtswetenschap bleef zoals gezegd beperkt. Wel was sprake van een indirecte invloed en doorwerking van deze ideeën in de wetenschappelijke discussies op het terrein van het ondernemingsrecht. Deze indirecte beïnvloeding verliep langs twee sporen. Ten eerste begonnen Nederlandse economen zich vanaf medio jaren ’90 steeds nadrukkelijker te mengen in de op dat moment lopende discussies over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen en over de houdbaarheid van het structuurregime. Via economische vakpublicaties, maar ook via opiniebijdragen in kranten1 en via publicaties in juridische tijdschriften namen verschillende economen actief deel aan deze lopende discussies. Sommige van deze bijdragen waren sterk opiniërend van aard,2 andere bijdragen waren meer beschouwend in die zin dat de auteurs de lopende discussie in een economisch kader plaatsten of met het oog hierop verslag deden van de relevante uit economisch onderzoek verkregen inzichten.3 Bij veel van deze artikelen bouwden de auteurs expliciet dan wel impliciet voort op de principaal-agent voorstelling van de relatie tussen aandeelhouders en bestuur zoals geformuleerd door Jensen en Meckling.4 Ook andere rechtseconomische uitgangspunten zoals de veronderstelde efficiënte werking van de kapitaalmarkt en de disciplinerende werking van de overnamemarkt waren zichtbaar dan wel onder de oppervlakte in sommige van deze stukken verwerkt. Zo kreeg de rechtseconomische benadering van het ondernemingsrecht in zekere zin alsnog een ingang in de ondernemingsrechtelijke discussies via de bijdragen van economen hieraan. Hoe dan ook, de toenemende en steeds zichtbaar wordende participatie van economen in de wetenschappelijke en maatschappelijke discussies maakte het voor juristen lastig om het economische perspectief op corporate governance nog langer vrijelijk te kunnen negeren.

De toenemende betrokkenheid van economen in de wetenschappelijke discussies over corporate governance had een belangrijk bijeffect. Doordat economen zich prominenter gingen manifesteren op het gebied van onderzoek en opinie op het gebied van corporate governance drongen zij ook de rol van ondernemingsrechtjuristen in het debat terug. Corporate governance werd als het ware ‘geclaimd’ als economisch wetenschapsgebied waarbij de maatschappelijke, politieke en juridische dimensies primair dienstbaar zouden moeten zijn aan economische overwegingen.5 Vanuit dit perspectief schroomden bepaalde economen niet om eigen beschouwingen over het geldende ondernemingsrecht te presenteren en daarbij normatieve standpunten te betrekken over bepaalde wijzigingen die in dat geldend recht doorgevoerd zouden moeten worden.6 Door deze ‘vrije’ omgang met het recht in het kader van economische beschouwingen raakten zaken als de inrichting en structuur van de vennootschapsleiding en de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders in het wetenschappelijk discours in zekere mate losgezongen van hun positiefrechtelijke context. Zo werd bijvoorbeeld de eerder door Slagter gesignaleerde discrepantie tussen de (rechts)economische voorstelling van het principaal-agent model van Jensen en Meckling enerzijds en de juridische verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders naar Nederlands positief recht anderzijds niet altijd tot uitdrukking gebracht in deze stukken en in sommige gevallen zelfs geheel veronachtzaamd.7 In feite begaven economen en bedrijfskundigen zich onder de vlag van ‘corporate governance’ in de wetenschappelijke discussie over de machtsverhoudingen in Nederlandse beursvennootschappen (mede) op terreinen die daarvoor hoofdzakelijk tot het domein van rechtswetenschappers had behoord.

Het tweede spoor van beïnvloeding van de Nederlandse ondernemingsrechtswetenschap door aan law & economics ontleende ideeën en inzichten op het gebied van corporate governance liep via de introductie van achtereenvolgens het rapport Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations van het American Law Institute (ALI) uit 1994 en later de OECD Principles of Corporate Governance uit 1999 in het Nederlandse wetenschappelijk discours. Beide rapporten zijn kort na publicatie in de Nederlandse literatuur opgepikt. Reeds in 1995 berichtte Raaijmakers in een opstel uitgebreid over de ALI Principles of Corporate Governance.12 Later zouden ook andere schrijvers zoals De Kluiver13 en Kroeze14 dit rapport nadrukkelijk opvoeren als inspiratiebron voor de lopende Nederlandse discussie over corporate governance in het verlengde van het rapport van de Commissie Peters. De OECD Principles werden in de ondernemingsrechtelijke literatuur voor het eerst gesignaleerd door Van Ginneken,15 zij het dat over dit rapport en zelfs over eerdere conceptversies ervan reeds eerder in de economische literatuur over corporate governance was gerapporteerd.16 Van de publicaties van het ALI en van de OECD ging vanwege de status van beide gremia een zekere autoriteit uit. Beide rapporten werden inhoudelijk in de Nederlandse discussie dan ook als serieuze materie behandeld.

De ALI Principles of Corporate Governance was een meer dan 1000 pagina’s tellend rapport dat was opgesteld door een groep prominente Amerikaanse hoogleraren en praktijkjuristen. De totstandkoming van de ALI Principles was een langdurig en moeizaam proces geweest, waarbij met name de Amerikaanse pro-business lobbyorganisatie, de ‘Business Roundtable’, zich had ingespannen om de aanvankelijk vergaande voorstellen uit de eerste concepten van de Principles tot een compromistekst verwaterd te krijgen. De uiteindelijke tekst van de ALI Principles was daarnaast ook in belangrijke mate beïnvloed door de rechtseconomische ideeën die in de jaren ’80 in het spoor van het werk van Easterbrook en Fischel waren ontwikkeld.17 Mede als gevolg hiervan kende de ALI Principles in de concrete uitwerking weliswaar geen vergaande formele bevoegdheden of aanspraken aan aandeelhouders toe, maar had de aandeelhouder in de systematiek van corporate governance zoals geformuleerd door de ALI wel een sterke normatieve positie.18

Dit geldt te meer voor de OECD Principles of Corporate Governance.19 Een eerdere conceptversie van de OECD Principles stipuleerde zelfs expliciet dat aandeelhouders de “legally recognised owners of the corporation” waren en dat de vennootschapsleiding zich bij uitsluiting naar de belangen van aandeelhouders had te richten.20 Na intensief lobbywerk vanuit de internationale vakbeweging is deze focus op aandeelhouders in de finale versie van de OECD Principles verlaten.21 Los hiervan bevatten de OECD Principles 1999 nog altijd een aantal andere gezichtspunten met een oorsprong in de (rechts)economische benadering van corporate governance, zoals de focus op de market for corporate control22 en de uitgebreide aanbevelingen ten aanzien van openbaarmakingsverplichtingen (disclosure).23 Over de market for corporate control stelde de toelichting: “In some countries, companies employ anti-take-over devices. However, both investors and stock exchanges have expressed concerns over the possibility that widespread use of anti-take-over devices may be a serious impediment to the functioning of the market for corporate control. in some instances, take-over defences can simply be devices to shield management from shareholder monitoring.”24 Over het belang van disclosure stelde de toelichting: “A strong disclosure regime is a pivotal feature of market-based monitoring of companies and is central to shareholders’ ability to exercise their voting rights.”25 In samenhang bezien propageerde de OECD Principles de ‘moderne’ visie van het ondernemingsrecht zoals eerder gearticuleerd door Easterbrook en Fischel waarbij het toezicht op de vennootschapsleiding via marktgerelateerde disciplineringsmechanismen door de aandeelhouders werd uitgeoefend.

Concluderend kan worden gesteld dat hoewel van directe invloed van de in de Verenigde Staten ontwikkelde ideeën over de rechtseconomische benadering van het ondernemingsrecht op de Nederlandse rechtswetenschap in de jaren ’80 en ’90 slechts in geringe mate sprake was, er wel degelijk een grotere mate van indirecte invloed van deze ideeën lijkt te zijn uitgegaan. De Kluiver schreef in 1996 dat beschouwingen met een rechtseconomische inslag in de Nederlandse ondernemingsrechtswetenschap een schaars goed waren.26 Via een toenemende participatie van economen in het debat over corporate governance – en in zekere mate hun daarop volgende monopolisering van het onderwerp – als ook via de bestudering van buitenlandse rapporten met een onderhuidse rechtseconomische inslag zoals de ALI Principles en de OECD Principles konden rechtseconomische ideeën over het ondernemingsrecht toch een rol spelen in het juridisch debat over de herziening van het Nederlandse ondernemingsrecht, in het bijzonder het debat over de inrichting van de grote Nederlandse ondernemingen (lees: beursvennootschappen) en de verhouding van deze vennootschappen tot hun (beurs)aandeelhouders.