IV.3.4.1 Inleiding

De tweede grond die de Hoge Raad geeft in het Hezemans Air-arrest ter rechtvaardiging van de hogere aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders is het ‘maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen’.1 Dit tweede argument is te herleiden tot de invloedrijke oratie van Kroeze, waarin hij pleitte voor terughoudendheid in het aansprakelijk stellen van bestuurders, om ‘bange bestuurders’ te voorkomen.2

Dit zogenoemde bange bestuurders-argument komt erop neer, dat (te) veel aansprakelijkheid ertoe leidt dat bonafide bestuurders zich in onwenselijke mate risicomijdend zullen gedragen. In de woorden van Kroeze destijds: “bestuurders kunnen terugdeinzen voor risicovolle, maar potentieel zeer winstgevende beslissingen en kiezen voor de veiliger, maar minder winstgevende weg.”3 Ook zou de aansprakelijkheid leiden tot belemmerend indekgedrag. Een hoge aansprakelijkheidsdrempel zou een daadkrachtig, risico-nemend bestuur moeten faciliteren en zo ondernemerschap bevorderen. Dit zou vervolgens weer leiden tot economische groei en werkgelegenheid.4

Inmiddels wordt door sommigen het tegengaan van onwenselijk defensief gedrag van bestuurders zelfs gezien als een ‘kernpunt’ van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht.5 De ‘ernstig verwijt’-maatstaf zou daartoe een goed middel zijn. Tegelijkertijd oogsten zowel het bange bestuurders-argument als de ernstig verwijt-maatstaf veel kritiek.6 In deze paragraaf ga ik in op de vraag of het bange bestuurders-argument kan rechtvaardigen dat bestuurders jegens derden worden beschermd tegen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.7 Dit doe ik door het bange-bestuurdersargument te ontrafelen: ik breng de onderliggende aannames in kaart, en vervolgens beoordeel ik per aanname of deze feitelijk juist is en in logisch correct verband staat met de conclusie dat een hogere aansprakelijkheidsdrempel in de vorm van de ernstig verwijt-maatstaf noodzakelijk is om onwenselijk defensief gedrag van bange bestuurders te voorkomen.