17.3.1 Wat wordt beoogd met art. 2:356 sub e BW

In de wetsgeschiedenis van art. 2:356 sub e BW zoekt men tevergeefs naar een omschrijving van wat tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer inhoudt. De wetgever meldde dat hij deze voorziening niet uitwerkte. Een aanwijzing over de werking daarvan was de opmerking dat de ondernemingskamer zo nodig onderdelen van de geschillenregeling van overeenkomstige toepassing kan verklaren. In de literatuur wordt die opmerking echter veelal als onbegrijpelijk of ondoordacht1 weggezet.2 Verder stelde de wetgever dat art. 2:356 sub e BW het enquêterecht kan verbeteren en noemde een voorbeeld van een geval waarin dat zo zou kunnen zijn. Hoe art. 2:356 sub e BW verbetering zou brengen (in bedoelde situatie) bleef onbesproken.

De werking en strekking van deze (onmiddellijke) voorziening moet daarom worden afgeleid uit de tekst van de wet, meer specifiek uit het daarin opnemen van de rechtsfiguur overdracht ten titel van beheer. Deze rechtsfiguur stamt uit het Romeinse recht (fiducia cum amico) en kende dus reeds een lange geschiedenis voor haar intreden in het enquêterecht. Het gaat dan om een vrijwillige rechtshandeling waarmee een goed wordt overgedragen in samenhang met de afspraak dat de verkrijger het goed zal beheren ten behoeve van de overdrager. Als het gaat om aandelen wordt hierbij vaak gedacht aan certificering.3

Zowel certificering als overdracht ten titel van beheer is in de loop der jaren op vele manieren vormgegeven.4 De wetgever achtte het in het kader van de invoering van art. 2:356 sub 2 BW niet mogelijk om daarvoor in de wet een deugdelijk kader te schetsen.5 Dat verklaart waarschijnlijk waarom de wetgever verder niet invulde wat in het kader van art. 2:356 sub e BW moet worden verstaan onder overdracht ten titel van beheer.6

Wat daar ook van zij: een constante factor bij certificering is de wens om de juridische gerechtigdheid tot de desbetreffende goederen te scheiden van de economische gerechtigdheid. Een veelvoorkomend motief bij certificering is het bevorderen van de stabiliteit van de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering.7 Ook wil men zekerstellen dat deze besluitvorming geschiedt in het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Kennelijk vreest men dat een dergelijk beleid niet (voldoende) is gegarandeerd als de economisch gerechtigden het voor het zeggen hebben. Blijkbaar ziet men hen als wispelturig of te veel op hun eigen belang gericht. In het geval dat de reden is voor certificering, zullen de administratievoorwaarden toelaten dat de aandeelhouder bij de uitoefening van zijn bevoegdheden zich in de eerste plaats richt op het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en pas in de tweede plaats op het belang van de certificaathouders, of bepalen dat steminstructies van de certificaathouders niet hoeven te worden uitgevoerd indien deze strijdig zijn met het belang van de vennootschap.8

Bij gewone aandeelhouders, waarbij economische en juridische gerechtigdheid samenvallen, is dit andersom. Bij de uitoefening van hun stemrecht en andere vennootschappelijke bevoegdheden staat het aandeelhouders vrij om hun eigen belang in de vennootschap te dienen en wel op de wijze waarop zij dat zelf dienstig oordelen.9 Weliswaar moeten zij zich jegens de vennootschap en de bij de organisatie van de vennootschap betrokkenen gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, maar dat betekent niet dat zij hun eigen belangen in beginsel moeten achterstellen bij het belang van de vennootschap. Dat zal pas in uitzonderlijke situaties het geval zijn.

Certificering kan dus een verandering in de aard van het aandeelhouderschap meebrengen: vóórdien was sprake van een egocentrisch aandeelhouderschap (de aandeelhouder mocht zich primair op zijn eigen belang richten), nádien kan sprake zijn van een loyaal aandeelhouderschap (de aandeelhouder richt zich primair op het belang van de vennootschap). Dat is echter niet altijd het geval.

Het bovenstaande mondt uit in de vraag of tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer de aard van het aandeelhouderschap verandert. Er zijn drie opties: (i) de (onmiddellijke) voorziening laat onverlet dat het belang van de oorspronkelijke aandeelhouder leidend is, (ii) brengt juist mee dat het belang van de vennootschap leidend wordt, of (iii) de ondernemingskamer kan dit van geval tot geval bepalen. Mijn voorkeur gaat uit naar optie (iii), omdat dit maatwerk mogelijk maakt.