8.9.1 Inleiding

Als een crediteur verzet heeft ingesteld tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en recht heeft op een vervangende waarborg, stelt de rechter vast wat voor een waarborg moet worden gegeven en binnen welke termijn.1 Doorgaans zal de moedermaatschappij de mogelijkheid krijgen om een voorstel te doen met betrekking tot de te geven waarborg. Indien de crediteur akkoord gaat met het voorstel kan de rechter in zijn oordeel daarbij aansluiten. Als de crediteur echter niet akkoord gaat – en de moedermaatschappij en de crediteur er na verder overleg ook niet uitkomen – moet de rechter de knoop doorhakken en bepalen of de voorgestelde waarborg voldoende is en zo niet, wat voor een vervangende waarborg de moedermaatschappij moet geven.

Indien de moedermaatschappij de vervangende waarborg niet heeft gegeven binnen de door de rechter gestelde termijn, wordt het verzet gegrond verklaard en is de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij tegenover de crediteur niet beëindigd.2 De duur van de termijn waarbinnen de vervangende waarborg moet worden gegeven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder meer van belang zijn welke omvang de te geven vervangende waarborg moet hebben, welke partij de waarborg zal geven en wat voor soort waarborg zal worden gegeven. Als de moedermaatschappij bijvoorbeeld een hypotheekrecht op een pand als vervangende waarborg wil geven, moet zij de tijd krijgen om de executiewaarde van het pand vast te stellen zodat kan worden beoordeeld of het hypotheekrecht voldoende waarborg biedt. In 2006 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch de termijn voor het geven van een vervangende waarborg van bijna € 27 miljoen vastgesteld op een maand en twee dagen,3 de Rechtbank Rotterdam heeft in 2014 een moedermaatschappij twee maanden de tijd gegeven om een vervangende waarborg van € 805 miljoen te geven4 en een jaar later heeft zij de termijn voor het geven van een vervangende waarborg van € 15 miljoen vastgesteld op één maand.5

Niet alleen de moedermaatschappij, maar ook een derde kan de vervangende waarborg geven aan de crediteur. Als een derde bijvoorbeeld de aandelen in de 403-maatschappij overneemt, kan zij met de moedermaatschappij hebben afgesproken dat zij eventuele vervangende waarborgen geeft aan de crediteuren, zodat de moedermaatschappij na de overdracht geen verdere aansprakelijkheid loopt.6

De crediteur moet zonder moeite verhaal kunnen halen op de vervangende waarborg.7 Deze waarborg kan iedere vorm van persoonlijke of zakelijke zekerheid zijn.8 Hierbij kan onder meer worden gedacht aan een borgstelling of een pand- of hypotheekrecht. Maar ook het ter beschikking stellen van een geldbedrag op de derdenrekening van een notaris of het geven van een bankgarantie kunnen een vervangende waarborg zijn.