Samenvatting

De Europese harmonisatie van het consumentenrecht beoogt de verschillen tussen nationale regels terug te dringen om consument en handelaar meer rechtszekerheid te bieden en zo de interne markt te bevorderen. De rechtszekerheid is niet slechts gebaat bij harmonisatie op papier maar vergt ook harmonisatie in de uitleg en toepassing van rechtsregels. Dit boek behandelt de betekenis in de praktijk van het opnemen van open normen in richtlijnen voor de harmonisatie van het consumentenrecht. Er is in een tweetal casestudy's in het bijzonder stilgestaan bij de open normen uit resp. de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn OB, hoofdstuk 2-6) en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP, hoofdstuk 7-11). Nagegaan is in hoeverre er sprake is, dan wel sprake kan zijn van een geharmoniseerde uitleg en toepassing van deze richtlijnnormen. Er is ingegaan op de Europese (hoofdstuk 2 en 7), Nederlandse (hoofdstuk 3 en 8), Franse (hoofdstuk 4 en 9) en Engelse (hoofdstuk 5 en 10) uitleg en toepassing van beide richtlijnnormen. Aan het einde van elk van de twee casestudy's is in een concluderend hoofdstuk vastgesteld in hoeverre er sprake is van een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de norm (de eerste vraag van de centrale probleemstelling) en zo niet, wat hier aan in de weg staat. In een algemeen concluderend hoofdstuk (hoofdstuk 12) worden de bevindingen uit de twee casestudy's samengevoegd teneinde vast te stellen of er sprake kan zijn van een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de open normen uit beide richtlijnen (de tweede vraag van de centrale probleemstelling).

In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op het streven naar harmonisatie van het consumentenrecht binnen de EU en de vraag in hoeverre dat streven wordt bemoeilijkt door het gebruik van open normen. Het hoofdstuk beschrijft het veronderstelde spanningsveld tussen het open karakter van de normen en de harmonisatie van het consumentenrecht. Open normen hebben als voordeel dat zij zich kunnen aanpassen aan veranderende omstandigheden en maatwerk toestaan. Hun onbepaaldheid leidt echter tot toepassingsverschillen en rechtsonzekerheid. Om die reden gaan harmonisatie en open normen moeilijk samen. Daar komt bij dat deze richtlijnnormen in het nationale recht moeten worden omgezet en dat de beschikbaarheid van voldoende en bruikbare Europese handvatten bij de nationale uitleg en toepassing van de normen niet vanzelfsprekend is.

Hoofdstuk 2 luidt het eerste deel van het onderzoek in. In dit hoofdstuk wordt getracht de open oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB van een autonome uitleg te voorzien. Er bestaat echter weinig duidelijkheid over hoe de (toetsing aan de) norm moet worden uitgelegd. Onderscheiden zijn de methodiek, de aard en de systematiek van de toetsing aan de norm.

De methodiek betreft de wijze waarop wordt vastgesteld of sprake is van een `aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument' als bedoeld in art. 3 lid 1. Uit een analyse van diverse Europese bronnen blijkt dat er drie methoden kunnen worden toegepast: de vergelijking met het (nationale of Europese) wettelijk kader (1), het opmaken van de balans tussen rechten, plichten en/of belangen van partijen (2) en de vaststelling van de redelijke verwachtingen van de consument (3).

De aard van de toets betreft de aard van het bestreden nadeel en van de meegewogen omstandigheden (procedureel v. inhoudelijk en veralgemeniseerd v. bijzonder). De rol van 'procedurele' omstandigheden rond de opstelling van de voorwaarden en de totstandkoming van de overeenkomst binnen de toetsing aan art. 3 lid 1 is grotendeels onbepaald. Voorts blijkt dat, hoewel de toetsing aan de norm concreet is bedoeld (art. 4 lid 1 en de Hofstetter-uitspraak, nr. C-237/02), een abstracte toetsingswijze niet wordt uitgesloten (art. 7 en de Océano-uitspraak, nr. C-240/98-244/98). Een meer abstracte toetsingswijze vergemakkelijkt bovendien de door het HvJ opgelegde verplichting tot ambtshalve toepassing van de norm want maakt de rechter minder afhankelijk van door partijen aan te dragen feiten.

Tot slot is de systematiek van de toetsing aan de norm geanalyseerd aan de hand van een drietal modellen, die getypeerd zijn als het 'exclusieve', het `alternatieve' en het 'cumulatieve' model. Bepalend voor de toetsingssystematiek is de manier waarop de verhouding tussen de twee criteria uit de toets, de goede trouw en de verstoring van het contractsevenwicht, wordt opgevat en welke betekenis (abstract of concreet, procedureel of inhoudelijk) aan die criteria in hun onderlinge verhouding wordt toegekend. Dient er apart aan de goede trouw te worden getoetst en gaat het dan om een 'alternatief' of om een 'cumulatief' (procedureel) criterium? Hoewel het ene model aannemelijker is dan het andere, zouden alle drie de modellen toepassing kunnen vinden in de praktijk.

Hoofdstuk 3 bespreekt de open oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB, zoals omgezet in het Nederlandse recht. Op de lijsten van de art. 6:236 en 6:237 BW na, bestaan er in Nederland weinig waarborgen voor een coherente toepassing van de norm uit art. 6:233 onder a BW. Van een gestroomlijnde toetsingsmethodiek is geen sprake. In de Nederlandse rechtspraak bepalen de toetsing aan het wettelijk kader (1), de belangenafweging (2) en de redelijke verwachtingentoets (3), al dan niet in combinatie met elkaar, het onredelijk bezwarende karakter van een beding. De Nederlandse omstandighedentoets is naar zijn aard overwegend inhoudelijk maar biedt ook ruimte voor procedurele omstandigheden. Deze procedurele omstandigheden geven echter zelden de doorslag. De inhoudstoets vormt doorgaans — in lijn met het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid waaruit art. 6:233 onder a BW is voortgekomen — een brede toets met veel aandacht voor persoonlijke en bijzondere omstandigheden.

De uitkomst van de toetsing van gelijksoortige bedingen aan de norm kan daarom sterk verschillen. Een meer abstracte toetsing aan de open norm wint echter aan betekenis, onder invloed van de ambtshalve toetsingsplicht en de Europese lijst, waarvan de Nederlandse rechter regelmatig gebruikmaakt. De Nederlandse toets bevat slechts één concreet toe te passen criterium: de onredelijk bezwarendheid. De rechterlijke toetsing hieraan kent geen 'alternatieve' of 'cumulatieve' stappen. De toetsingssystematiek volgt een 'exclusief' model.

Hoofdstuk 4 is gewijd aan de Franse norm ter omzetting van de open oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB. De Franse norm bestaat slechts uit het aanzienlijke verstoringscriterium (het goede trouw-criterium is niet omgezet). De Franse toetsingsmethodiek kenmerkt zich door de aandacht voor het beding op zichzelf in het licht van het wettelijk kader (1), en door een sterke focus op het opmaken van de contractuele balans (2). Het contractsevenwicht, of de verstoring hiervan, leidt de rechter af uit de aan- of afwezigheid van een wederkerige bepaling, een tegenprestatie of een bepaling die het effect van het beding afzwakt of tenietdoet. In deze formele aanpak is weinig ruimte voor omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst. De toets is naar zijn aard sterk inhoudelijk. De onduidelijkheid of onleesbaarheid van bedingen speelt wel een doorslaggevende rol in het kader van de verstoringstoets. De Franse oneerlijkheidstoets is voorts overwegend abstract: de toets blijft doorgaans beperkt tot een geringe hoeveelheid objectieve omstandigheden. Dit maakt de Franse toets die, in lijn met het `exclusieve' model, meestal uit één stap (de toetsing aan het verstoringscriterium) bestaat, vrij voorspelbaar. Dat de Franse rechter weinig feiten nodig heeft om overtuigd te raken van de (on)eerlijkheid van een beding komt goed van pas bij de — door de rechtspraak van de Cour de cassation lange tijd afgeremde uitoefening van de ambtshalve toetsingsplicht.

In hoofdstuk 5 is bezien hoe de Engelse norm ter omzetting van de open oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB wordt uitgelegd en toegepast. De Engelse norm vormt een letterlijke weergave van art. 3 lid 1 richtlijn. Waar de OFT sterk op de Europese lijst toeziet (1), gaat de aan de norm toetsende rechter meestal over tot een belangenafweging (2) of tot de vaststelling van de `reasonable expectations' (3). De rechter koppelt het verstoringscriterium dan aan het goede trouwcriterium teneinde de `substantive (un)fairness' vast te stellen. Hij gebruikt het goede trouw-beginsel voorts om de `procedural (un)faimess' te beoordelen. In het tweede geval is er weinig verschil met de aanpak van bedingen onder common law maar in het eerste geval is er sprake van een vergaande beoordeling van de contractsinhoud die nieuw is naar Engels recht. Daarom is geconcludeerd dat niet het voor het eerst gecodificeerde goede trouw-beginsel, maar de omzetting van het aanzienlijke verstoringscriterium de grootste verandering teweeg heeft gebracht. De omzetting van de goede trouw staat, in combinatie met de overgang van `forma! reasoning' naar `substantive reasoning' bij de toetsing van algemene voorwaarden, garant voor een ruime omstandighedentoets. Daarnaast is er naar Engels recht, zelfs in het kader van de collectieve toets, ruim aandacht voor de specifieke omstandigheden van het geval. In de praktijk vormen de concrete vaststelling van de `substantive unfairness' en de `procedural unfairness' meestal de twee 'cumulatieve' stappen uit de Engelse toets.

Hoofdstuk 6 besluit het eerste deel van het onderzoek. Hierin worden de verschillende onderzochte rechtsstelsels met elkaar vergeleken. Geconstateerd is dat er bij de toetsing aan de nationale norm ter omzetting van de richtlijnnorm sprake is van duidelijke (accent)verschillen voor wat betreft de toetsingsmethodiek, de nadruk die op de procedurele (on)eerlijkheid wordt gelegd, de mate van concreetheid/abstractie van de toets en de toetsingssystematiek. Vervolgens is gezocht naar een verklaring voor deze verschillen. Deze verklaring is gezocht in de directe en indirecte invloed van nationale dan wel het Europese recht op de uitleg en toepassing van de open norm. De directe invloed betreft de mate waarin de rechter en de toezichthouder zich bij de toepassing van de norm door het nationale of het Europese recht laten inspireren (1). De indirecte invloed betreft de invloed van nationaal en Europees recht op de wijze van omzetting en de keuze voor een handhavingsstelsel (2).

Ad (1) De verschillen tussen de lidstaten zijn toe te schrijven aan het feit dat de openheid van de richtlijnnorm gepaard gaat met te weinig bruikbare 'Europese handvatten'. Harmonisatie in de uitleg en toepassing blijft uit omdat de nationale rechter overwegend vasthoudt aan nationale denkkaders, bij gebrek aan maar ook ten koste van een meer Europese uitleg. Wanneer Europese handvatten beschikbaar zijn (zoals de lijsten of uitspraken van het HvJ), zijn zij weinig eenduidig en geven zij alle ruimte aan een door het nationale recht gekleurde uitleg van de norm. Harmonisatie blijft ook uit omdat de nationale rechter instrumenten om een meer eenvormige uitleg te bereiken (prejudiciële vragen stellen, rechtsvergelijking) veelal onbenut laat.

Ad (2) Hier komt bij dat ook de veelal nationaal gestuurde keuzes voor een wijze van omzetting en handhaving de blijvende invloed van nationale opvattingen over de norm grotendeels waarborgen. Ook wordt de harmonisatie belemmerd door het bestaan van verschillende handhavingsfora op nationaal niveau en door het relatief grote belang van de individuele toets. Wel gunstig voor de harmonisatie is de rechtspraak van het HvJ inzake de ambtshalve toetsingsplicht, die leidt tot een meer abstracte toets en de Europese lijst in de schijnwerpers plaatst. Lijsten vergemakkelijken een gestroomlijnde toetsingspraktijk; de Europese lijst heeft evenwel slechts een indicatief karakter.

Handvatten die op nationaal niveau voor rechtszekerheid zorgen — rechtspraak van de hoogste rechter, vaste aanpak van bepaalde soorten bedingen (LOVCKrapport), aanbevelingen, lijsten — kunnen de harmonisatie bevorderen. Voorwaarde is wel dat deze nationale handvatten worden afgestemd op handvatten uit andere lidstaten, in het kader van rechtsvergelijking en overleg door de rechters en toezichthouders uit de verschillende lidstaten. Zonder meer afstemming in de praktijk lijkt het formuleren van 'scherpere' normen op Europees niveau ook niet haalbaar (vgl. de mislukte poging om in het kader van de Ontwerprichtlijn consumentenrechten een Europese grijze en zwarte lijst in het leven te roepen). In dit opzicht kunnen met name toezichthouders, die zich sterk op het verstoringscriterium en de Europese lijst richten, een belangrijke stroomlijnende rol spelen.

Het tweede deel van het onderzoek behandelt de open oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OHP. Hoofdstuk 7 doet dit vanuit een Europees perspectief. Het hoofdstuk volgt de structuur van de richtlijn en onderzoekt in hoeverre de verschillende toetsingslagen van een eenduidige Europese uitleg zijn voorzien. De oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OHP is gedetailleerd, verwijst naar geobjectiveerde maatstaven, een lijst met verboden praktijken en plaatst zich buiten het op de individuele B2C-relatie toegespitste contractenrecht. Op het eerste gezicht laat deze norm zich dus beter harmoniseren dan de norm uit de Richtlijn OB. De richtlijn behelst evenwel een centrale open norm en drie open subnormen — de 'misleidende handeling', de 'misleidende omissie' en de 'agressieve handelspraktijk' — waarvan de veelal door vage begrippen bepaalde inhoud en toetsingssystematiek voor verschillende interpretaties vatbaar zijn.

Op grond van de richtlijn wordt niet duidelijk hoe ruim dan wel strikt, abstract dan wel concreet de open richtlijnnormen dienen te worden uitgelegd. Daar komt bij dat de doelstellingen van de richtlijn — een hoog niveau van consumentenbescherming en de bevordering van de interne markt — de uitkomst van de toetsing aan de normen, net als bij de Richtlijn OB, in tegengestelde richtingen kunnen sturen. Er is, met het oog op een geharmoniseerde uitleg en toepassing, behoefte aan duidelijke sturing door het HvJ. Deze sturing komt echter, door een geringe hoeveelheid prejudiciële vragen met betrekking tot de open richtlijnnormen, maar moeizaam op gang. Opmerkelijk is wel dat de Commissie de omzetting van de richtlijn strikt heeft begeleid en onlangs een Guidance heeft uitgebracht met enkele (niet-bindende) aangrijpingspunten voor een richtlijnconforme uitleg van de open richtlijnnormen. De beschikbare Europese sturing is evenwel niet toereikend om de maximum harmonisatiedoelstelling van de richtlijn te verwezenlijken.

In hoofdstuk 8 is nagegaan hoe de normen uit de Richtlijn OHP naar Nederlands recht worden uitgelegd en toegepast, of deze uitleg/toepassing op nationaal niveau uiteenloopt en wat deze uitleg/toepassing bepaalt. Net als in hoofdstuk 7 is uitgebreid stilgestaan bij iedere toetsingslaag. Het hoofdstuk behandelt ten eerste de manier waarop de richtlijntekst in het Nederlandse recht is omgezet. Hoewel de Nederlandse wetgever niet wilde vooruitlopen op de (toekomstige) rechtspraak van het HvJ en de richtlijn vrijwel woordelijk heeft overgenomen, heeft hij hier en daar een interpretatieslag gemaakt. Dit hoofdstuk bespreekt verder de keuze voor een handhavingsstelsel en de manier waarop de normen in de praktijk worden uitgelegd. De Nederlandse normen zijn ingepast in het privaatrecht maar worden zowel door de civiele rechter (in individuele en in collectieve zaken) toegepast als door de bestuursrechter. Leerstukken die de rechter bij de toepassing van de vele nieuwe normen kunnen inspireren of met de nieuwe regeling samenlopen, zijn afkomstig uit het privaatrecht en zullen naar ik verwacht met name de civiele rechter beïnvloeden. Een goede afstemming tussen deze rechters is met het oog op een consistente rechtsontwikkeling essentieel. Uit de eerste beslissingen en uitspraken met betrekking tot de nieuwe normen blijkt dat de toezichthouder (CA, AFM) en, in het verlengde hiervan, de bestuursrechter zich sterk op de bestaande zelf- en co-regulering richten. Ook zijn hun beslissingen/uitspraken, zo blijkt uit de eerste toepassingen van de open misleidingsnorm consumentvriendelijker dan de uitspraken van de civiele rechter. Door de keuze voor de rechtsgrond onrechtmatige daad en de geobjectiveerde maatstaven zullen individuele consumenten zich naar verwachting echter niet snel in een civielrechtelijke procedure op de open richtlijnnormen beroepen. Dit beperkt enigszins de toepassingsverschillen op nationaal niveau en komt de harmonisatie ten goede. Handhaving in individuele gevallen bergt immers het risico in zich van een uiteenlopende want concrete invulling en van een piecemeal ontwikkeling van de normen.

Hoofdstuk 9 is gewijd aan de Franse omgang met de open normen uit de Richtlijn OHP. Het hoofdstuk gaat uitgebreid in op het moeizame en stapsgewijze omzettingsproces. Dit proces is beïnvloed door de sterke wens vast te houden aan de bestaande praktijk en wetssystematiek. De Commissie heeft dit proces nauw `gemonitord' en het laatste woord over de inpassing van de richtlijn in het Franse recht is nog niet gezegd. Daar de tekst van de Franse wet nog steeds in diverse opzichten afwijkt van de richtlijntekst en het bespreken van de richtlijn in de literatuur veelal in het licht van het nationale recht geschiedt, is het bereiken van de harmonisatiedoelstelling sterk afhankelijk van de Europese sturing en de bereidheid van de Franse rechter om de nationale wet conform de richtlijn uit te leggen. Vooralsnog toont hij zich hiertoe bereid. Hij heeft oog voor de richtlijntekst en de rechtspraak van het HvJ. De open richtlijnnormen worden zowel strafrechtelijk als civielrechtelijk gehandhaafd. Naast door de toezichthouder, strafvervolger en consumentenorganisaties ingestelde procedures worden ook B2B- en B2C-zaken aan de hand van de richtlijnnormen beslecht. De veelheid aan handhavingsfora waarin de normen worden uitgelegd en toegepast staat een eenduidige uitleg en toepassing op nationaal niveau in de weg.

In hoofdstuk 10 staan de uitleg en toepassing van de open richtlijnnormen naar Engels recht centraal. De implementatie van de richtlijn in Engeland wordt gekenmerkt door een sterke behoefte aan de kant van het bedrijfsleven en de toezichthouder (OFT) om de betekenis van de letterlijk overgenomen richtlijnnormen te verduidelijken. De onbekendheid met bepaalde normen op nationaal niveau (zoals de 'professionele toewijding' of de 'uitnodiging tot aankoop') leidt tot onzekerheid. In Engeland zijn, uit vrees dat de common law door de richtlijnnormen zou worden beïnvloed, de individuele consument geen rechten toegekend. De handhaving vindt hoofdzakelijk plaats door de OFT. In de literatuur wordt bij de uitleg van de richtlijnnormen in belangrijke mate aansluiting gezocht bij het bestaande recht. Terwijl rechtsgeleerden bij onbekende normen naar functionele equivalenten en bij gelijkluidende normen naar inhoudelijke verschillen op zoek zijn gegaan, heeft de regering zo veel mogelijk getracht de zelfstandige Europese betekenis van de richtlijn en haar systematiek te achterhalen en te benadrukken. Een dergelijke pro-Europese houding is ook kenmerkend voor de High Court, die in de eerste rechterlijke uitspraak met betrekking tot de richtlijnnormen (OFT/Purely Creative [2011] EWHC 106), de common law uitdrukkelijk buiten beschouwing liet en zich aan een autonome uitlegwijze heeft gewaagd. Hierbij liep de rechter echter tegen een gebrek aan Europese sturing aan.

In hoofdstuk 11 is geconcludeerd dat ondanks het gedetailleerde en geobjectiveerde karakter ervan, de normen uit de Richtlijn OHP op nationaal niveau al verschillend worden uitgelegd. De door de richtlijn en de EU-rechtspraak geboden handvatten zijn niet eenduidig genoeg om uitleg- en toepassingsverschillen te pareren. Het Hof benadrukt vooralsnog vooral de concreetheid van de toetsing aan de open normen. Zo ontstaat er, naar analogie met de Richtlijn OB, veel ruimte voor een door nationaal recht gekleurde uitleg van de normen. Behalve door de invloed van nationale opvattingen en het feitelijke karakter van de toets, wordt de harmonisatie belemmerd door een niet altijd accurate vertaling van de normen naar nationaal recht en het bestaan van verschillende handhavingsfora met uiteenlopende toetsingswijzen op nationaal niveau. Hieraan is een combinatie van sterke nationale en niet altijd eenduidige Europese sturing debet. De inpassing van de normen in het nationale recht en de keuze voor een bepaald handhavingsstelsel kunnen de doorwerking van nationale opvattingen faciliteren (handhaving door de civiele rechter) en de verkrijging van Europese prejudiciële sturing bemoeilijken (nadruk op toezicht en zelfregulering). Wel gunstig voor de harmonisatie is de in vergelijking met de Richtlijn OB gedetailleerdheid van de richtlijn en de vrij letterlijke omzetting ervan in de nationale wetgeving. De richtlijn bevat veel onduidelijkheden maar biedt door haar vele lijsten niettemin ook enig houvast. Ook gunstig voor de harmonisatie is dat de concreetheid van de toets wordt teruggebracht door de overwegend collectieve en preventieve toepassing van de toets en het geobjectiveerde karakter van de maatstaven. Dit zou het op elkaar afstemmen van beslissingen van rechters en toezichthouders moeten vergemakkelijken.

Hoofdstuk 12 beantwoordt uiteindelijk de vraag of sprake kan zijn van een eenvormige toepassing van de open oneerlijkheidsnormen. In hoofdstuk 6 en 11 is benadrukt dat de uitleg, de omzetting en de handhaving van de open richt-lijnnormen veelal nationaal worden aangestuurd. De harmonisatie wordt ook belemmerd door de samenloop tussen de twee oneerlijkheidsnormen. De verschillen tussen de normen, en in de manier waarop de normen op nationaal niveau worden uitgelegd, zorgen ervoor dat de uitkomsten van de toetsing van eenzelfde feitencomplex aan beide normen uiteen kunnen lopen. De Europese bronnen bieden onvoldoende tegenwicht aan de sterke nationale invloed. Er is op Europees niveau in het licht van de interne marktdoelstelling te weinig aandacht voor inhoudelijke afstemming en coherentie in de toepassing. De EU maakt haar ambities (vooralsnog) niet waar.

Wat zou een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de oneerlijkheidsnormen kunnen bevorderen? De harmonisatie vraagt om de vergroting van de Europese invloed, althans de vermindering van de nationale aansturing van zowel de uitleg en toepassing van de normen door de nationale rechter en toezichthouder als de ten aanzien van de omzetting en handhaving van de open normen door de nationale wetgever gemaakte keuzes. Voor een vergroting van de Europese invloed zijn nodig meer sturing door het HvJ (en dus prejudiciële vragen en inbreukprocedures), een zorgvuldige omzetting van scherpere Europese regelgeving en een strakker aangestuurd handhavingsstelsel dat een abstracte (makkelijker op elkaar af te stemmen) toetsingswijze stimuleert. De Europese harmonisatie is verder gebaat bij meer rechtsvergelijking en meer afstemming tussen nationale rechters en toezichthouders. Deze toenadering zou worden vergemakkelijkt door een meer coherente (en dus abstracte) toepassing van de richtlijnnormen op nationaal niveau, duidelijke guidances en goedwerkende databanken, meer zelfregulering op Europees niveau, een Comité voor oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en een Europese consumentenautoriteit. Verder zou duidelijk moeten worden in hoeverre de Richtlijn OB de procedurele oneerlijkheid bestrijdt.

In een slotparagraaf twijfel ik aan de haalbaarheid van het voorgestelde pakket maatregelen en dus van een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de open normen uit de Richtlijn OB en de Richtlijn OHP. Bestaande nationale denkkaders en toetsingspraktijken zijn sterk verankerd en de invloed van nationale rechtsbronnen is inherent aan de rol die in de beide onderzochte richtlijnen aan het nationaal (aanvullende) recht en aan nationale gedragscodes wordt gegeven. De Europees gezinde benadering van de Richtlijn OHP door de Franse en Engelse rechters en het gehoor dat in Nederland is gegeven aan de ambtshalve toetsingsplicht stemmen echter (enigszins) hoopvol.