III.A.1. De totstandkoming van de 'quasi-overeenkomst'

In dit hoofdstuk zal aan de hand van de regeling van executele zoals neergelegd in afdeling 4.5.6 BW de in het eerste deel gevonden 'quasi-overeenkomst-gedachte' geconcretiseerd worden. Gelet op het feit dat een executeur bij uiterste wilsbeschikking benoemdwordt, is hiervoor in Hfdst. II. A reeds uitgebreid stilgestaan bij de definitie hiervan. Bij de vraag wie tot executeur benoemd kan worden, zal ik hierna de klemtoon leggen op de rol van de notaris als opdrachtnemer, waarbij ook de vraag aan de orde komt in hoeverre de notaris zich in zijn 'eigen akte' tot executeur kan laten benoemen.1

Onlangs werdhet oordeel van de Notariskamer van Hof Amsterdam nog ingeroepen met betrekking tot de vraag of een kantoorgenoot van de notaris die de betreffende uiterste wilsbeschikking had gepasseerd, kon weigeren de daarin neergelegde benoeming tot executeur, te aanvaarden. Het hof opende in zijn arrest van 5 oktober 20 0 62 als volgt:

Maar toch heeft het er de schijn van dat het hof vindt dat, omdat er enige, zij het heel lichte 'binding' tussen erflater en de betreffende (kandidaat-)notaris aspirant-executeur bestaat, de quasi-overeenkomst eerst moet worden 'opgezegd' door de notaris. Immers:

Het hof draait weliswaar om de hete brij heen, maar aanvaardt blijkbaar wel dat er tijdens leven reeds signalen kunnen worden afgegeven over de bereidheid om de benoeming al dan niet te aanvaarden. Dit past aan de ene kant goedin de quasi-overeenkomstgedachte, legt men echter de klemtoon op 'quasi' dan blijft van belang om in het achterhoofd te houden dat de verplichting om deze erfrechtelijke functie te aanvaarden: 'dies der Natur der Testamentsvollstreckung als eines Vertrauensamtes widersprechen wurde [...].'3

Deze gedachte ziet men ook terug in het feit dat een executeur in beginsel te allen tijde, zonder opgaaf van redenen, zijn erfrechtelijke opdracht mag opzeggen. Art. 4:149 lid2 BW spreekt van ontslag op eigen ver^oek.Bijde rechtsfiguren 'opdracht, lastgeving en volmacht' is de dosis vertrouwen4die men in een bepaalde persoon heeft sowieso al uit de aard van de regeling groot. Indien hun species, zoals executele immers gezien kan worden, op de periode na overlijden betrekking heeft, dan is dit vertrouwen uit de aard van de situatie (erflater is niet meer)5 nog groter.

Aanbod en aanvaarding van de executele speelt zich af met op de achtergronderfgenamen die onbevoegd zijn om over de goederen van de nalatenschap te beschikken (art. 4:145 lid1 BW). Dit is zelfs het geval als er maar een erfgenaam tot de nalatenschap gerechtigd is.6 Aan deze belangrijke erfrechtelijke blokkade zal bij de behandeling van de bevoegdheid van de executeur om goederen van de nalatenschap te gelde te maken, aandacht worden besteed.

Onlangs werdvoor Hof Den Bosch7 gesteld, in het kader van een geschil over de vergoeding van de 'executeurs'werkzaamheden, dat een 'echte' overeenkomst tot stand was gekomen tussen de erfgenamen en de executeur-bewindvoerder. Dit was een stap te ver en werd dan ook afgewezen:

Indien men aansluiting zoekt bij een overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden dient men zich te realiseren dat de (quasi)-overeenkomst 'tot standkomt' op het niveau van erflater en niet op het niveau van de erfgenamen, hetgeen betekent dat dan ook de condities ingevuld worden in de uiterste wilsbeschikking van erflater en niet door de erfgenamen. Ik haast mij nogmaals op te merken dat de quasi-overeenkomstgedachte niet met zich brengt dat er een overeenkomst totstand komt, maar dat de regels van over-eenkomstenrecht analoog op de rechtsverhouding kunnen worden toegepast.