De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/8.4.3.3:8.4.3.3 Onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/8.4.3.3

8.4.3.3 Onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er is weinig wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie voorhanden omtrent in welke omstandigheden het belang van het onderzoek rechtvaardigt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. In het SER-advies1 op grond waarvan de wetgever heeft besloten om onmiddellijke voorzieningen in te voeren, wordt gerept van onmiddellijke voorzieningen “met het oog op een juiste afwikkeling van de enquêteprocedure.” De staatssecretaris van Justitie lichtte voorts toe dat2

“Het blijkt dat in de praktijk de ondernemingskamer het tot haar taak rekent op de voortgang van het onderzoek toe te zien en in verband daarmee regelmatig contact heeft met de onderzoekers. Indien nodig kan een verslag worden gedeponeerd betreffende feiten die het onderzoek belemmeren of dreigen te belemmeren en op grond daarvan kan dan de ondernemingskamer voorzieningen treffen.”

Onmiddellijke voorzieningen worden in verband met het onderzoek soms getroffen als de onderzoeker onvoldoende inlichtingen krijgt van de vennootschap. Meestal ligt de oorzaak er echter in dat de vennootschap de kosten van het onderzoek niet voldoet en daarvoor ook geen zekerheid stelt.3

Winters 4 en Geerts5 noemen de Global Green-beschikking6 als voor-beeld van een onmiddellijke voorziening in het belang van het onderzoek. De ondernemingskamer schorste de zittende bestuurder en stelde tijdelijk een andere bestuurder aan, omdat de zittende bestuurder niet voldoende meewerkte aan het onderzoek. Hij verschafte onvoldoende inlichtingen aan de onderzoeker en spande zich onvoldoende in om de kosten van het onder-zoek te voldoen, althans dienaangaande zekerheid te stellen ten faveure van de onderzoeker.7

Ook inzake VLVDL8 werd een voorziening in het belang van het onderzoek gelast. De door de ondernemingskamer aangestelde beheerder en bestuurder verzochten de ondernemingskamer om hen uit hun functie te ontheffen, omdat de vennootschap geen geld had om hun salaris te vol-doen. De ondernemingskamer concludeerde daaruit dat ook de kosten van het onderzoek niet zouden kunnen worden voldaan en de enquête geen door-gang zou vinden. De ondernemingskamer trof onmiddellijke voorzieningen om dat te voorkomen. Bij onmiddellijke voorziening werd partij Van der Lans bevolen om zekerheid te stellen voor het salaris van de onder-zoeker, de tijdelijke bestuurder en de beheerder in de vorm van een eerste-klas bankgarantie (zulks op straffe van een dwangsom9). Daarbij overwoog de ondernemingskamer dat voortzetting van het bestuur en het beheer van de aandelen bepaald mede in het belang van het onderzoek was.

Uit de feiten die ten grondslag lagen aan deze onmiddellijke voorziening rees, kort gezegd, het beeld op dat onder de verantwoordelijkheid van Van der Lans een kastekort ad € 90.000 was ontstaan bij de vennootschap. Tevens verhinderde Van der Lans een onderzoek naar dat tekort. Naar het voorlo-pig oordeel van de ondernemingskamer maakte Van der Lans zich aldus als bestuurder schuldig aan onbehoorlijke taakvervulling. Daarom achtte de ondernemingskamer Van der Lans vooralsnog verantwoordelijk voor het feit dat de vennootschap in een situatie was terechtgekomen dat zij niet in staat was de kosten van het onderzoek te betalen en dat de vennootschap omtrent de oorzaken daarvan geen afdoende helderheid kon verschaffen. Dat rechtvaardigde genoemde onmiddellijke voorziening in de ogen van de ondernemingskamer. In par. 8.4.5.2 ga ik nader in op deze beschikking.

Op deze plek mag echter niet onvermeld blijven dat de hierboven genoemde (onmiddellijke) voorziening uiteindelijk geen soelaas bood. De pogingen om aan de hand van bovengenoemde beschikking het stellen tot zekerheid af te dwingen, faalden. De enquête moest worden beëindigd.10

Ook anderen dan de vennootschap kunnen dus worden veroordeeld om zekerheid te stellen voor de onderzoekskosten. In de Böhmer-beschikking11 overweegt de ondernemingskamer echter dat zij zich terughoudend dient op te stellen ten aanzien van verzoeken daartoe. Dat geldt in het bijzonder, indien de ondernemingskamer wordt verzocht om vooruit te lopen op de vraag of sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk is,12 terwijl de ondernemingskamer nog niet eens is verzocht om zulks vast te stellen. Een nadere reden om (extra) terughoudend te zijn bij de beoordeling van het desbetreffende verzoek is dat het ertoe strekt om derden te verplichten om een mogelijk faillissement af te wenden. In de Auragenix-beschikking13 werd de ondernemingskamer verzocht om een derde te veroordelen om zekerheid te stellen voor de onderzoekskosten vanwege toezeggingen die deze derde zou hebben gedaan. De ondernemingskamer wees dit verzoek af omdat de desbetreffende toezeggingen niet konden worden bewezen. Het is echter sterk de vraag of een verzoek om onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek het geëigende middel is om geschillen omtrent dergelijke toezeggingen te beslechten. Het beslechten van dergelijke – vermogensrechtelijke – geschillen verhoudt zich immers niet goed tot de absolute bevoegdheid van de ondernemingskamer.14

Er is weinig bekend omtrent hoe de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen in het belang van het onderzoek te treffen, zich verhoudt tot het bepaalde in art. 2:351/352 BW. Kort gezegd, zijn daarin enige bevoegdheden van de ondernemingskamer vastgelegd voor het geval de rechtspersoon, zijn bestuurders en commissarissen en met hem nauw verbonden rechtspersonen weigeren mee te werken aan het onderzoek, bijvoorbeeld door geen inlichtingen en/of bescheiden te verschaffen. Zo kan de ondernemingskamer de openbare macht bevelen om de onderzoeker bijstand te verlenen bij het verkrijgen van toegang krijgt tot de administratie. Betoogd zou kunnen worden dat art. 2:351/352 BW een aan art. 2:349a lid 2 BW derogerende lex specialis zou zijn. Ik zie echter niet in welke reden daarvoor zou kunnen zijn. De maatregelen van art. 2:351/352 BW en art. 2:349a lid 2 BW kunnen derhalve naast elkaar worden genomen en sluiten elkaar niet uit.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.