10.11 Het OMT-programma

Zoals gezegd breidden sommige klagers in de ESM-zaak na het voorlopige oordeel van het Bundesverfassungsgericht hun klachten uit en richtten zij hun pijlen ook op het optreden van de ECB tijdens de eurocrisis.1 Nadat het Hof eerst beide zaken splitste, schortte het vervolgens op 14 januari 2014 de OMT-procedure op in afwachting van een reactie van het Hof van Justitie op zijn prejudiciële vragen.2 Nog niet eerder formuleerde het Bundesverfassungsgericht zulke vragen.3 Zoals hiervoor aan de orde kwam, wilde het Duitse constitutionele hof van het Hof van Justitie over twee zaken duidelijkheid.4 Ten eerste vroeg het zich af of de ECB met het op onbeperkte schaal opkopen van staatsobligaties haar mandaat te buiten ging. Ten tweede vroeg het Bundesverfassungsgericht het Hof van Justitie of de ECB met het OMT-programma het verbod op monetaire financiering overtrad, op grond waarvan de ECB lidstaten niet rechtstreeks mag financieren. Het Bundesverfassungsgericht gaf ter onderbouwing van deze vragen allerlei, veelal technische, argumenten voor de stelling dat het OMT-programma te ver ging. Slechts in twee overwegingen gaf het Duitse constitutionele hof een voorzet voor een mogelijke EU-conforme interpretatie van het OMT-programma, waarbij de plannen van de ECB aan nadere voorwaarden moesten voldoen.5 In de ogen van het Bundesverfassungsgericht leek het OMT-programma als zodanig dus niet door de beugel te kunnen. Twee raadsheren waren het met die opstelling van Bundesverfassungsgericht overigens niet eens en schreven een Abweichende Meinung.

Zoals hiervoor besproken antwoordde het Hof van Justitie dat de ECB met het OMT-programma wel degelijk binnen haar bevoegdheden blijft en dat het programma evenmin het verbod op monetaire financiering schendt.6 Het Hof van Justitie had daarmee een heel andere kijk op de zaak dan het Duitse constitutionele hof. Vanwege de zeer kritische houding van het Bundesverfassungsgericht in zijn verwijzende beslissing, was het maar de vraag of Karlsruhe zich door dit antwoord zou laten overtuigen. Bovendien erkende het Bundesverfassungsgericht in zijn jurisprudentie over Europese integratie, zoals hiervoor aan de orde kwam, weliswaar dat het Hof van Justitie in laatste instantie het Unierecht uitlegt, maar achtte het zichzelf als enige bevoegd om te toetsen of die uitleg verenigbaar is met het Grundgesetz en meer in het bijzonder met het democratiebeginsel. Het antwoord van het Hof van Justitie op prejudiciële vragen is daardoor niet doorslaggevend voor het Bundesverfassungsgericht. Ook om die reden werd halsreikend uitgekeken naar het definitieve oordeel van het Bundesverfassungsgericht over het OMT-programma.

Anderzijds zou een constitutioneel hof dat nadat het voor de eerste keer ooit prejudiciële vragen heeft gesteld, een oordeel van het Hof van Justitie naast zich neer zou leggen, het nut van de prejudiciële procedure ernstig ondermijnen. Bovendien zouden de gevolgen van een arrest waarin het Bundesverfassungsgericht het optreden van de ECB zou veroordelen, zeer onzeker zijn. Onduidelijk was bijvoorbeeld of en op welke wijze de Bundesbank hierdoor een andere positie binnen de ECB zou krijgen.

Op 21 juni 2016 kwam het Bundesverfassungsgericht met het verlossende woord.7 Het Duitse constitutionele hof verklaarde de klachten tegen het OMT-programma, voor zover ontvankelijk, ongegrond.8 Het Bundesverfassungsgericht volgde daarmee het Luxemburgse Hof. Anders dan de verwijzende beslissing, kwam dit oordeel van het Duitse constitutionele hof unaniem tot stand, nadat de rechters die eerder een afwijkende mening uitspraken, het Hof hadden verlaten wegens een aflopende termijn en een vrijwillige terugtreding.

Desalniettemin voerde het Bundesverfassungsgericht zwaarwegende bezwaren aan tegen het oordeel van het Hof van Justitie.9 Zo oordeelde het Duitse constitutionele hof dat het Hof van Justitie wel erg eenvoudig meegaat met het door de ECB geformuleerde doel van het OMT-programma.10 Dit speelde een belangrijke rol bij de kwalificatie van het programma als monetair beleid door het Hof van Justitie, waardoor het binnen het mandaat van de ECB past.11 Volgens het Bundesverfassungsgericht had het Hof van Justitie indringender moeten toetsen of het programma daadwerkelijk de doelen diende die daaraan volgens de ECB konden worden toegeschreven.12 Überhaupt moest de rechterlijke controle op de ECB volgens het Duitse constitutionele hof strikt zijn, vanwege de onafhankelijkheid van de ECB.13 Die leidt volgens het Bundesverfassungsgericht tot een vermindering van de democratische legitimiteit van de ECB. Die vermindering zou moeten worden gecompenseerd door een restrictieve interpretatie van de bevoegdheden van de ECB en een bijzonder strenge rechterlijke controle op haar mandaat, aldus het Duitse constitutionele hof. Alleen op die manier wordt het verminderde niveau van democratische legitimatie zo veel mogelijk beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de uitvoering van monetair beleid. Waar de advocaat-generaal in de conclusie nog het tegengestelde standpunt innam, namelijk dat de onafhankelijkheid van de ECB juist moest leiden tot een terughoudende toetsing, maakte het Hof van Justitie aan dit punt nauwelijks woorden vuil, tot onvrede van het Bundesverfassungsgericht.14

Ondanks de stevige kritiek die het Bundesverfassungsgericht op het Hof van Justitie uitte, kwam het Duitse constitutionele hof tot de slotsom dat de ECB niet buiten haar bevoegdheden is getreden met het OMT-programma.15 De verklaring daarvoor ligt vooral in de eisen die het Bundesverfassungsgericht in de hiervoor besproken Honeywell-zaak uit 2010 voor zijn ultra vires-toets formuleerde.16 Het oordeelde toen (onder meer) dat pas als EU-instellingen hun bevoegdheden ‘kennelijk’ overtreden, het Hof in Karlsruhe tot een dergelijk ultra vires-oordeel gerechtigd is. Van zulke ‘kennelijkheid’ is, gelet op het oordeel van het Hof van Justitie, in dit geval geen sprake.

Ter onderbouwing van die slotsom besteedde het Duitse constitutionele hof veel aandacht aan de voorwaarden die het Hof van Justitie volgens het Bundesverfassungsgericht verbond aan het OMT-programma. Voorbeelden hiervan zijn het vaststellen van een maximumvolume voor het opkopen van staatsobligaties en het hanteren van een minimumtermijn tussen de uitgifte van staatsobligaties en de opkoop ervan door de ECB. Hoewel het Bundesverfassungsgericht deze voorwaarden toeschreef aan het Hof van Justitie, noemde het Hof in Luxemburg in zijn arrest helemaal geen expliciete voorwaarden voor de inzet van het OMT-programma (al klinken er tussen de regels door wel enkele eisen in door). Veeleer overwoog het Hof van Justitie dat de ECB zelf bepaalde grenzen hanteert bij de inzet van het OMT-programma.17 Deze grenzen, de voorwaarden voor het OMT-programma die het Bundesverfassungsgericht in zijn verwijzende beslissing formuleerde en de vereisten die het in het definitieve OMT-arrest noemde, kwamen bovendien niet geheel overeen (hoewel wel degelijk aan elkaar verwant). De voorwaarden uit het definitieve arrest van het Bundesverfassungsgericht komen dus vooral uit de eigen koker. Doordat de ECB gehouden is aan deze vereisten bij de uitvoering van het OMT-programma, was er in de ogen van het Duitse constitutionele hof geen sprake van een ‘kennelijke’ overschrijding van bevoegdheden.

Interessant in dit kader is dat het Bundesverfassungsgericht over het ‘kennelijkheids’-vereiste opmerkte dat het gegeven dat men verschillend denkt over de vraag of er sprake is van een bevoegdheidsoverschrijding, nog niet betekent dat aan dit vereiste niet is voldaan.18 Hoewel het Hof met die overweging afweek van de betekenis die in het normale spraakgebruik aan dit begrip wordt toegekend, concludeerde het dat een overschrijding ook ‘kennelijk’ kan zijn na een zorgvuldige en gedetailleerde interpretatie.

In ieder geval drukte het Bundesverfassungsgericht met de formulering van deze vereisten, net als bijvoorbeeld bij het voorlopige ESM-oordeel, wederom een stempel op de uitvoering van Europese maatregelen.19 Het Hof maakte duidelijk dat de Bundesbank alleen mag meewerken aan operaties die plaatsvinden binnen deze (volgens het Bundesverfassungsgericht door het Hof van Justitie gestelde) kaders.20 De Bondsregering en de Bondsdag hebben een plicht om te controleren of deze kaders wel gerespecteerd worden en om in te grijpen als dat niet het geval is, aldus het Duitse constitutionele hof.21 De financiële risico’s van het OMT-programma komen immers deels voor rekening van de Bundesbank als nationale centrale bank binnen de ECB, en daarmee voor de Duitse Staat.22

Naast de ultra vires-toets beoordeelde het Bundesverfassungsgericht in de OMT-zaak ook of het programma van de ECB de constitutionele identiteit van Duitsland en meer in het bijzonder het budgetrecht van de Bondsdag schendt. Daarover was het Hof betrekkelijk kort: dat was niet het geval.23 Het Bundesverfassungsgericht erkende in dat kader dat het OMT-programma grote gevolgen zou kunnen hebben voor de Duitse begroting.24 Ook overwoog het, in navolging van eerdere jurisprudentie, dat het budgetrecht op grond van het democratiebeginsel bij de Bondsdag moet blijven en dat de Bondsdag Herr seiner Entschlüsse moet blijven.25 Een mechanisme met financiële gevolgen mag daarom niet, eenmaal in gang gezet, buiten de controle en de invloed van de Bondsdag om functioneren. Volgens het Bundesverfassungsgericht leidde het OMT-programma echter niet tot een schending van het budgetrecht en daarmee van het democratiebeginsel, vanwege de nadere voorwaarden die het arrest van het Hof van Justitie, althans in de ogen van het Duitse constitutionele hof, aan het OMT-programma stelde.26 Daarmee zijn de risico’s van het programma begrensd en is er volgens het Hof geen sprake van een schending van het budgetrecht van de Bondsdag.