5.1 Aanbieding akkoord: door wie?

De schuldenaar is in beginsel1 bevoegd een akkoord aan te bieden aan zijn gezamenlijke schuldeisers2. Dit volgt uit art. 138 Fw. Met gezamenlijke schuldeisers in art. 138 Fw worden de concurrente schuldeisers bedoeld, aangezien het akkoord ingevolge art. 157 Fw slechts voor hen verbindend is. Is de schuldenaar een natuurlijk persoon, dan spreekt het voor zich dat hij zelf een akkoord kan aanbieden, ervan uitgaande dat de schuldenaar meerderjarig is en niet onder curatele staat.3 Is de schuldenaar minderjarig of staat hij onder curatele, dan dient een akkoord door diens wettelijke vertegenwoordiger te worden aangeboden aan de schuldeisers. Hiervoor is in beginsel een machtiging van de kantonrechter vereist.4

Is de schuldenaar gehuwd of een geregistreerd partnerschap aangegaan, dan is de vraag wie bevoegdelijk een akkoord kan aanbieden, niet eenvoudig te beantwoorden. De literatuur blijft op dit punt verdeeld vanwege de verschillende opvattingen over de positie van de niet-gefailleerde echtgenoot en onduidelijkheid of het aanbieden van een akkoord als een bestuurshandeling gezien moet worden.5 Zo beschouwen Klaassens-Eggens-Luijten de echtgenoot van de gefailleerde materieelrechtelijk gezien als een mede-gefailleerde, waardoor zij menen dat medewerking van deze echtgenoot bij het aanbieden van een akkoord vereist is. Daarnaast zien zij het aanbieden van een akkoord niet als een bestuurshandeling, zodat de vraag of deze echtgenoot het bestuur heeft over de goederen in de gemeenschap voor hen niet relevant is.6 De Bruijn-Soons-Kleyn zien het aanbieden van een akkoord evenmin als een bestuurshandeling. Volgens hen kan de niet-gefailleerde echtgenoot geen akkoord aanbieden, omdat deze echtgenoot niet met alle schuldeisers een rechtsbetrekking zal hebben, hetgeen wel een voorwaarde is voor het kunnen aanbieden van een akkoord.7 In de wet is deze materie niet geregeld. Duidelijk is wel dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen een schuldenaar die buiten gemeenschap van goederen is gehuwd en een schuldenaar die in enige gemeenschap van goederen is gehuwd. Ik meen dat het aanbieden van een akkoord gezien moet worden als een bestuurshandeling. Als de schuldenaar buiten gemeenschap is gehuwd, dan kan zijn echtgenoot in beginsel geen akkoord aanbieden aangezien deze, behoudens art. 1:90 lid 3 BW, geen bestuur heeft over diens goederen.8 De schuldenaar kan in dat geval wel zelfstandig een akkoord aanbieden.9Is er sprake van enige gemeenschap, dan kan de echtgenoot evenmin een akkoord aanbieden, omdat deze niet het bestuur heeft over alle goederen van de gemeenschap.10 De schuldenaar kan ook geen akkoord aanbieden, althans niet zelfstandig. Vanwege het ontbreken van bestuursbevoegdheid over alle goederen in de gemeenschap is medewerking van de echtgenoot noodzakelijk, mede gelet op art. 63 Fw. Er is sprake van collectief bestuur. De echtgenoten kunnen derhalve alleen gezamenlijk een akkoord aanbieden.11 Wordt een akkoord niet door de echtgenoten tezamen aangeboden, dan is sprake van een overschrijding van de bestuursbevoegdheid. De andere echtgenoot kan evenwel op de voet van art. 1:90 lid 4 BW tot het akkoord toetreden. Door de toetreding wordt de echtgenoot naast de andere echtgenoot partij bij de rechtsverhouding.12

Bij een rechtspersoon wordt het akkoord aangeboden door degenen die de rechtspersoon vertegenwoordigen. Doorgaans zal dat het bestuur zijn.13 In de literatuur bestaat onenigheid over de vraag of het bestuur voor het aanbieden van een akkoord de toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Uitgangspunt dient mijns inziens te zijn dat het bestuur bevoegd is te besluiten een akkoord aan te bieden. Het nemen van een besluit tot het aanbieden van een akkoord is immers een aangelegenheid die betrekking heeft op het vermogen van de rechtspersoon en daartoe is het bestuur bevoegd. Het nemen van een dergelijk besluit raakt in beginsel niet de inrichting of de structuur van de rechtspersoon. Door een akkoord wordt slechts een wijziging aangebracht in het vermogen van de rechtspersoon.14 Als een akkoord wel wijzigingen aanbrengt in de organisatie, structuur en inrichting van de rechtspersoon, dan heeft het bestuur voor het aanbieden van een akkoord wel toestemming nodig van de aandeelhouders of de leden.15 Het zal derhalve afhangen van de inhoud van een akkoord of de hiervoor genoemde goedkeuring nodig zal zijn.16 Daarnaast kan het besluit tot het aanbieden van een akkoord aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen zijn. De ondernemingsraad heeft op grond van art. 25 WOR immers het recht te adviseren bij belangrijke financieel-economische en bedrijfsorganisatorische besluiten van de rechtspersoon.17

Bij een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap moet het akkoord door de (beherende) vennoten gezamenlijk worden aangeboden, mits het gaat om het gezamenlijke vermogen van de vennootschap.18 Met betrekking tot het privé-vermogen kan iedere vennoot afzonderlijk in zijn eigen faillissement een akkoord aanbieden.19

Hiervoor is opgemerkt dat een akkoord kan worden aangeboden door een gevolmachtigde van de schuldenaar.20 De persoon van de gevolmachtigde doet in beginsel niet ter zake. De wetgever heeft alleen bij de persoon van de curator een zeker voorbehoud gemaakt door in de memorie van toelichting op te merken dat het niet wenselijk is dat de curator optreedt als gevolmachtigde van de schuldenaar.21 Dit heeft vanzelfsprekend te maken met de taak van de curator, die zowel de belangen van de concurrente schuldeisers als die van de schuldenaar dient te behartigen. De rechtspraktijk laat evenwel zien dat een akkoord doorgaans door de curator wordt geïnitieerd en vervolgens door hem namens de schuldenaar aan de concurrente schuldeisers wordt aangeboden.22 Op grond van art. 3:71 BW kan de wederpartij een bewijs van volmacht verlangen.23 Zaakwaarneming is uitgesloten.24 Het is aan de rechter te onderzoeken of degene die namens de schuldenaar een akkoord aanbiedt, daadwerkelijk daartoe gevolmachtigd is. Als daarvan niet blijkt, is hij gehouden de behandeling van het akkoord te weigeren.25