9.5.2 Flexicuritytoelichting re-integratievoorschriften

Om bij te kunnen dragen aan flexicuritydoelen moet er sprake zijn van een flexibele en betrouwbare contractuele relatie. Er moet een zekere beleidsvrijheid bestaan gekoppeld aan enige mate van voorspelbaarheid rond rechten en plichten. De re-integratievoorschriften lijken ruimte te geven voor flexibiliteit. Werkgever en werknemer zijn volkomen vrij zelf de re-integratie vorm te geven. De Regeling procesgang, het beoordelingskader en de beleidsregels zijn niet meer dan hulpmiddelen. Alleen het resultaat van een bevredigende re-integratie is van belang en als dat is bereikt, maakt het niet zoveel uit hoe dat is gebeurd. Aan die flexibiliteit draagt bij dat de eerstejaarsevaluatie als opschudmoment fungeert. De werkgever en werknemer hebben dan nog ruim de tijd de steven te wenden en een andere inrichting van de re-integratie te kiezen. De flexibiliteit komt terug in de uiteindelijke norm waaraan de re-integratie wordt getoetst. Zowel in de WIA als in het BW is dat de redelijkheid. Waar dat door sommigen kan worden gezien als een vage norm, lijkt mij het eerder een flexibele norm, omdat in de uitwerking tal van handvatten worden gegeven hoe die redelijkheid kan worden ingevuld.1 Hetzelfde geldt voor een begrip als ‘passende arbeid’, waarbij de mogelijkheid bestaat alle relevante omstandigheden mee te wegen. Er is meer flexibiliteit in het opleggen van sancties zoals de loonstop. Het UWV was voorheen verplicht om sancties op te leggen, terwijl de werkgever nu een bevoegdheid heeft. Bij de Poortwachtertoets toetst het UWV weliswaar of de werkgever zonder deugdelijke grond een loonstop niet heeft opgelegd terwijl dat wel kon, maar duurt de arbeidsongeschiktheid niet de volle twee jaar dan heeft de werkgever zonder risico de bevoegdheid naar eigen inzicht kunnen inzetten. Ten slotte wordt flexibiliteit geboden door de werkgever en werknemer de kans te geven de loondoorbetaling bij ziekte vrijwillig voort te zetten voor een nader te bepalen duur en daarmee een beoordeling door het UWV achterwege te laten.

Toch wordt niet bijgedragen aan flexicurity omdat niet tegelijk sprake is van een voldoende betrouwbare contractspositie. Voor de werknemer zit er een zekere betrouwbaarheid in, omdat de werkgever moet blijven werken aan zijn re-integratie zolang de arbeidsovereenkomst bestaat én zijn arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever blijft bestaan bij een plaatsing in het tweede spoor. De betrouwbaarheid voor de werkgever wordt vergroot door het verhaalsrecht op een derde en de plicht van de werknemer om desgevraagd informatie te verstrekken zodat de no-riskpolis kan worden aangevraagd, maar dat legt onvoldoende gewicht in de schaal. De inhoud van de regels is door de flexibele norm van redelijkheid namelijk niet goed voorspelbaar. Ten eerste omdat de Regeling procesgang, het Beoordelingskader en de Beleidsregels, hoewel het dynamische documenten zouden moeten zijn, al jaren lang niet meer zijn bijgewerkt. Ten tweede dat de circulaire waaraan de Landelijke Loonsanctiecommissie kennelijk toetst niet algemeen openbaar lijkt.2 De betrouwbaarheid staat verder onder druk doordat de werkgever verplicht is gebruik te maken van de begeleiding van derden, maar niet af mag gaan op hun deskundige adviezen. Hij blijft zelf verantwoordelijk, ook als die adviezen achteraf door het UWV als verkeerd worden bestempeld. De tegenstelling tussen de verplichte re-integratievolgorde uit artikel 7:658a BW en wat het CRvB van de werkgever verwacht op grond van artikel 65 WIA levert extra onzekerheid op. Door de civiele rechter kan het inzetten tweede spoor te vroeg worden gevonden, terwijl de bestuursrechter dat te laat kan achten. De verschillen tussen civiele en bestuursrechtelijke beoordeling komen ook aan bod bij de procedurele perikelen rond loonvordering, opzegging, vernietiging, bezwaar en beroep, die in allerlei varianten door elkaar kunnen lopen. Tel daarbij op dat er civiel ruimte bestaat bij de beoordeling van de vraagwanneer ‘passende arbeid’ de ‘bedongen arbeid’ is geworden én de omstandigheid dat de CRvB daar een ander criterium op los lijkt te laten en de onvoorspelbare aspecten overheersen. Qua contractspositie wordt daarom niet bijgedragen aan flexicurity.

Een aantal re-integratievoorschriften heeft invloed op verbetering van inzetbaarheid en veilige transities intern of extern, ook naar minder belastbare functies. Uiteraard gaat het om de plicht voor de werkgever om de werkplek en de arbeidsorganisatie aan te passen aan de belastbaarheid van de werknemer. De incentive om te werken aan een optimale inzet is gelegen in de loonsanctie voor de werkgever en de loonstop of zelfs het verval van het opzegverbod bij ziekte voor de werknemer. De ondersteuning door een casemanager, bedrijfsarts en arbeidsdeskundige is daarbij onontbeerlijk. Dat de werkgever in het plaatsen van de werknemer in spoor 2 moet investeren, leidt ook tot een optimalere inzet. Het feit dat planmatig wordt ingezet op zowel het wegnemen van belemmeringen als op activiteiten ter versterking van de positie (zoals bijvoorbeeld scholing) vergroot ‘employability’. De no-riskpolis en de meldingsplicht van artikel 38b ZW of daarop aanspraak kan bestaan, zorgt ervoor dat een nieuwe werkgever met beperkt of geen risico met een arbeidsongeschikte werknemer in zee kan gaan. De mogelijkheid om zelf als tweedespoorwerkgever eerst een arbeidsongeschikte werknemer te beproeven, wetende dat de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever in stand blijft, verlaagt eveneens de drempel. De arbeidsongeschikte werknemer kan daarbij gebruik maken van verschillende voorzieningen uit de WIA wat transities kan vergemakkelijken.

Bij het laatste onderdeel van de flexicuritytoelichting gaat het om een verdeling van rechten (aanspraken, bevoegdheden) en verplichtingen (verantwoordelijkheden, kosten) die zodanig in balans is, dat die niet onevenredig bij de ene of de andere betrokken partij rusten. De drie betrokken partijen zijn de werkgever, de werknemer en het UWV en opmerkelijk is dat veel re-integratievoorschriften uiteindelijk worden ingekleurd door de verhouding werkgever en UWV. Natuurlijk richten de re-integratie- inspanningen zich op de plichten van de werkgever en de werknemer, maar veel regelgeving betreft de toetsing van de vervulling van die plichten. Wat opvalt, is de betrekkelijk kleine rol die het UWV heeft. Arbeidsparticipatie staat hoog op de overheidsagenda, maar daarbij wordt voor het UWV bij reguliere werknemers geen taak gezien. De rol die de overheid aanneemt, is het achteraf controleren of private partijen op een juiste wijze werk hebben gemaakt van het bereiken van de beleidsdoelstellingen van diezelfde overheid. Die rolverdeling is niet nieuw want volgt uit de visie op sociale zekerheid zoals die al zo’n twintig jaar bestaat.3 Het UWV vult die rol in door, via een deskundigenoordeel op verzoek van partijen, achteraf te controleren of tussentijds bij te sturen. Noodzakelijke voorwaarde is daarbij dat werkgever en werknemer kunnen vertrouwen op de uitkomst die blijkt uit zo’n deskundigenoordeel. De CRvB heeft de relatief beperkte rol die de overheid heeft van een waarborg voorzien, met zijn opvatting dat, behoudens voorbehouden en gewijzigde omstandigheden, op een deskundigenoordeel mag worden vertrouwd. Dat neemt niet weg dat zowel werkgever als werknemer met lege handen staan als de totstandkoming van dat oordeel niet zorgvuldig gebeurt. De rechter hecht er zeer grote waarde aan maar rechtsmiddelen tegen een deskundigenoordeel ontbreken.

De werknemer is niet gebaat bij de afhankelijkheid van de werkgever die met een contractswijziging moet instemmen om van passende arbeid bedongen arbeid te maken. Dat passend arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid kan worden, weegt in mijn beleving zwaarder dan de onduidelijkheid vanaf welk moment dat precies is. De werknemer is er meer bij gebaat dat op enig moment stilzwijgende wijziging plaats vindt, dan dat dit uitsluitend via een expliciete wijziging zou kunnen. Dat de werknemer niet weet dat het UWV heeft besloten geen loonsanctie toe te passen zet de werknemer ernstig op achterstand. Verder is de werkgever samen met de werknemer verantwoordelijk voor re-integratie, maar vinden concrete stappen plaats aan de hand van het initiatief van de werkgever waaraan de werknemer moet meewerken. De juridische balans wordt gevonden in de loonstop die de werknemer riskeert bij het niet-meewerken. De strenge eis van een onverwijlde aanzegging beperkt formeel de speelruimte voor de werkgever om daadwerkelijk gebruik te maken van dit middel. Bovendien zijn de ogen niet te sluiten voor de praktijk dat werkgevers niet snel tot de loonstop overgaan, ondanks de eis die het UWV bij de beoordeling achteraf stelt, dat de werkgever -waar dat mogelijk was had moeten sanctioneren. Kennelijk vinden veel werkgevers dit niet altijd passend, wat maakt dat de balans op dit punt niet juist aanvoelt.

De verplichtingen die op de werkgever rusten zijn onevenredig in vergelijking met het UWV of de werknemer. Dat begint met de hoge eisen aan het ingrijpen in de bedrijfsvoering, het scheppen van een nieuwe functie en het zoeken in het tweede spoor. Een van die hoge eisen is wat ik wel noem: ‘met hagel schieten’. Onder omstandigheden moet de werkgever zowel werken aan terugkeer naar de eigen functie, als aan plaatsing in een passende interne functie, als aan herplaatsing in het tweede spoor. De kosten die de werkgever voor de re-integratie moet dragen, komen daar nog eens bij. De verantwoordelijkheid voor in te schakelen deskundigen is een ander aspect. De wet verplicht de werkgever daarvan gebruik te maken, maar ook als er geen reden is om te twijfelen aan hun beoordeling mag de werkgever daarop toch niet vertrouwen. Daar wordt tegenover gezet dat de werkgever schade als gevolg van fouten van bijvoorbeeld de arbo-dienst op hem kan verhalen. Toch is dat geen sluitende redenering. Meent het UWV dat er fouten zijn gemaakt in de re-integratie dan draagt de werkgever daarvoor de lasten: het is geen ‘deugdelijke grond’ als hij bij de re-integratie heeft vertrouwd op een hulppersoon en naar diens adviezen heeft gehandeld. In de relatie met de arbo-dienst moet het echter gaan om een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Daarvoor moet de arbo-dienst niet hebben gehandeld als een ‘redelijk handelend arbo-dienst’ en die lat voor aansprakelijkheid voor schade ligt hoger. Het kan dus zijn dat de werkgever vertrouwt op het oordeel van de bedrijfsarts, die daarbij géén fout maakt maar een ander inzicht heeft of een andere afweging hanteert dan het UWV. Het UWV kan dan een loonsanctie opleggen zonder dat verhaal door de werkgever op de arbo-dienst mogelijk is.

Een andere situatie waarin de werkgever met niet-verhaalbare schade blijft zitten, is als het UWV achteraf ten onrechte een loonsanctie blijkt te hebben opgelegd. Het UWV vergoedt bij wege van schadevergoeding 70% van het doorbetaalde loon en de in redelijkheid gemaakte re-integratiekosten. Een verplichting van de werkgever om meer te betalen dan 70% van het loon betekent dat hij met een schadepost blijft zitten, ervan uitgaande dat verhaal op de werknemer geen soelaas biedt. Met name voor de werkgever die via algemeenverbindendverklaring aan een cao is gebonden, waarin het loon ook in het derde jaar moet worden aangevuld, is dat onredelijk.4 De werknemer wordt bij het onterecht uitblijven van een loonsanctie ook niet volledig gecompenseerd. Als het UWV een loonsanctie had moeten opleggen, dan is dat in de kern vanwege een tekortkoming van de werkgever in de re-integratie, zodat de werknemer zijn daardoor ontstane schade bij de aansprakelijke werkgever vergoed moet zien te krijgen.5

Ook verschillende aspecten van de loonsanctie werken in het nadeel van de werkgever. Bij het opleggen hoeft het UWV niet te duiden hoe de tekortkoming moet worden opgelost terwijl dat bestuursrechtelijk wel gebruikelijk is. Het te laat opleggen van een loonsanctie en daarmee het niet volgen van de wettelijke termijn door het UWV, betekent dat de werkgever door de schuld van het UWV minder tijd heeft om te werken aan herstel van tekortkomingen. Toch mag de werkgever de termijn die gemoeid is met die fout niet in mindering brengen op de termijn van de loonsanctie.6 De werkgever mag evenmin de loonsanctie bekorten als de werknemer in het derde jaar weer uitvalt. Ondanks het reparatoire karakter van de loonsanctie blijft de werkgever het loon doorbetalen voor een ‘mogelijk’ herstel op redelijke termijn. Hetzelfde geldt voor de uitlooptermijn van zes weken ná herstel van de tekortkomingen. De rechtvaardiging voor deze loondoorbetalingsplicht ontbreekt. Ten slotte kan de loonsanctie langer zijn dan 52 weken. Dat is terecht als partijen eerst gezamenlijk vrijwillig kiezen voor verlenging van de loondoorbetalingsplicht, maar het ligt iets genuanceerder als de loonsanctie eerst wordt opgelegd vanwege het te laat aanvragen van een WIA-uitkering, met daarna een verlenging vanwege tekortkomingen. De werkgever kan wettelijk gezien het loon waarschijnlijk stoppen gedurende de periode van het te laat aanvragen van een WIA-uitkering (artikel 7:629 lid 3, aanhef en sub f BW). In de standaardbrief waarmee het UWV de loonsanctie oplegt, staat echter dat de werkgever ‘het loon moet doorbetalen’. Dat kan ertoe leiden dat werkgevers op het verkeerde been worden gezet en menen loon te moeten doorbetalen terwijl dat niet zo is. Er is gelet op al het voorgaande geen balans gevonden tussen de posities van werkgever, werknemer en het UWV, zodat hierin geen bijdrage aan flexicurity schuilt.