Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/IV.2.2:IV.2.2. De ene schenking met het element overlijden is de andere niet

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/IV.2.2

IV.2.2. De ene schenking met het element overlijden is de andere niet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 7:177 BW lid 1 luidt als volgt:

‘Voor zover een schenking de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd, vervalt zij met het overlijden van de schenker, tenzij de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Voor zover de schenking betrekking heeft op kleren, lijfstoebehoren, bepaalde lijfsieraden, bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken, kan worden volstaan met een door de schenker geheel met de hand geschreven, gedagtekende en ondertekende onderhandse akte.’

De omschrijving in art. 7:177 lid 1 BW lijkt ruim, gelet op het feit dat over de ‘strekking’ wordt gesproken. Welke schenkingen vallen onder de aangehaalde omschrijving?

In de Toelichting op het Voorontwerp werden de schenkingsovereenkomsten die een tot na schenkers dood opschortende termijn bevatten en die onder de opschortende voorwaarde dat de begiftigde de schenker overleeft uitdrukkelijk genoemd als vallend onder (het destijds iets anders luidende) art. 7.3.3 lid 1.1

In het geval van de opschortende tijdsbepaling kunnen ook de erfgenamen van de oorspronkelijke begiftigde bij overlijden van deze schenking genieten. In het geval van de opschortende voorwaarde vervalt de schenking, indien de begiftigde overlijdt vóór het overlijden van de schenker. De erfgenamen van de begiftigde vissen achter het net.2

De schenking onder voorwaarde van overleven lijkt het meest op een uiterste wilsbeschikking, gelet op de bestaanseis in het erfrecht (art. 4:9 BW en art. 4:56 BW).

De Duitse ‘Schenkung auf den Todesfall’ van § 2301 BGB, die straks in het kader van art. 7:177 BW nader aandacht krijgt, is beperkt tot het geval dat sprake is van een opschortende voorwaarde. Ook andere varianten van schenkingen werkend bij overlijden zijn in Duitsland denkbaar, doch deze zijn niet geregeld in § 2301 BGB en worden niet erfrechtelijk ingekapseld maar in het schenkingsrecht afgewikkeld. Op de ‘Schenkung auf den Todesfall’ kom ik hierna terug.

Het belangrijkste element van de ‘art. 7:177-schenking’ is: ‘de strekking pas na overlijden uit te voeren’. De vraag is hoe dit gezien moet worden: juridisch of feitelijk? Welke invulling geeft de wetgever? Hierna zal blijken dat van heldere wetgeving geen sprake is. Ik duid de schenking van art. 7:177 BW hierna aan als de ‘strekkings-schenking’.

Naast de schenking die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden zal worden uitgevoerd, de ‘strekkings-schenking’, bestaat in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek de schenking ‘van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten’, als bedoeld in art. 4:66 lid 2 BW, art. 4:67 onder c BW en art. 4:89 BW.3 Deze schenking, hierna te noemen de ‘niet-ten volle schenking’, is per definitie geen quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 1 BW en derhalve ook geen ‘strekkings-schenking’. In de artikelen waarin deze varianten vermeld worden, worden zij immers, in het kader van de legitieme, gezien als inkortbare giften, terwijl de ‘strekkings-schenking’ wordt behandeld als een inkortbaar quasi-legaat. Het is het één of het ander.4

De ‘niet-ten volle schenking’ heeft tijdens leven effect en is ook uitgevoerd, zij het dat het volle genot pas ontstaat bij het overlijden van de schenker.

Het maken van onderscheid tussen de ‘strekkings-schenking’ en de ‘niet-ten volle schenking’ is niet alleen van belang voor de erfrechtelijke behandeling van de schenking voor bijvoorbeeld de legitieme. Ook speelt de kwalificatie een rol wat betreft de vormvoorschriften. Voor de ‘strekkings-schenking’, de schenking die de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd en die niet eerder is uitgevoerd, gelden immers vormvoorschriften. Deze schenking moet persoonlijk worden aangegaan en behoeft een notariële akte, tenzij het object van de schenking ‘codicil-goederen’ betreft. Ontbreekt de notariële akte en is de schenking niet vóór het overlijden uitgevoerd dan vervalt de schenking (art. 7:177 BW). Betreft het een gift dan vervalt bij een vormgebrek de gift niet, doch is de gift vernietigbaar. Door opleg wordt de vernietigbaarheid opgeheven (art. 7:187 lid 2 BW).

Het feit dat de ‘niet-ten volle schenking’ bestaat, leert ons iets over de inhoud van de ‘strekkings-schenking’. Een schenking die een ‘niet-ten volle schenking’ is, kan immers geen ‘strekkings-schenking’ zijn. In die zin wordt de ‘strekkings-schenking’ al enigszins begrensd.

Het is daarom zinvol te onderzoeken welke schenkingen ‘niet-ten volle schenkingen’ zijn.

Voor het eerst komt de ‘niet-ten volle schenking’ voor in het Gewijzigd Ontwerp.5 Van belang is de mededeling van de minister in de parlementaire stukken dat hieronder valt de schenking van een goed onder voorbehoud van vruchtgebruik.6 Met zoveel woorden wordt dit ook vermeld in de aanhef van lid 2 van art. 4:66 BW.

Verwarrend is dat, in dezelfde passage waarin deze mededeling over de schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik is gedaan, de vergelijking getrokken wordt met het legaat. Een ‘niet-ten volle schenking’ kan immers geen ‘strekkings-schenking’ zijn. En het zijn slechts deze laatstbedoelde schenkingen die quasi-legaat in de zin van art. 4:126 lid 1 BW kunnen zijn, terwijl de quasi-legaatregeling juist in het leven is geroepen om schenkingen/giften die materieel op een legaat lijken onder het erfrechtelijke regime te brengen. Er bestaan derhalve twee regimes om de ‘legaat-achtigen’ de erfrechtelijke dans niet te laten ontspringen.

Het belangrijkste onderscheid tussen de schenkingen die onder art. 4:126 lid 1 BW en art. 4:177 lid 1 BW vallen en de ‘niet-ten volle schenking’ is mijns inziens dat het object van de schenking reeds is overgegaan in het vermogen van de begiftigde.

Terug naar de ‘strekkings-schenking’. Men zou kunnen betogen dat alle schenkingen en giften, waaruit voorwaardelijke verbintenissen voortvloeien (met het element ‘overleven’) of verbintenissen onder opschortende tijdsbepaling (met het element ‘overlijden’) onder de regeling van art. 7:177 BW vallen. Dit omdat hier van uitvoering tijdens leven geen sprake kan of zal zijn. De beoogde verkrijger is ook nog niet (deels) aan het genieten van het geschonkene. Op zich is dit een goed verdedigbaar, en, gelet op de sancties (verval/vernietigbaarheid), een veilig standpunt. Men zou het bereik van art. 7:177 BW nog verder kunnen vergroten door de stelling te verdedigen dat de woorden ‘de strekking’ beogen aan te geven dat niet het juridische complex maar het feitelijke complex doorslaggevend is. In een dergelijk ruime visie zou bijvoorbeeld een ‘papieren schenking’, waarbij gelden worden geschonken, welke gelden vervolgens in dezelfde akte – of een kort daarop volgende akte – worden teruggeleend, onder het regime van art. 7:177 BW kunnen vallen, indien de geldlening opeisbaar is bij overlijden. Het feit dat, zoals hierna zal blijken, bij art. 7:177 BW uitleg een rol speelt zou dit gevoelen kunnen versterken. Ik kom op de papieren schenking terug.

Ik neem de parlementaire stukken eens onder de loep. Wellicht zijn daar nog nadere aanknopingspunten te vinden voor de invulling van de schenking als bedoeld in art. 7:177 BW.

In de toelichting7 wordt opgemerkt dat indien zich twijfel voordoet of de nakoming (lees: uitvoering) van de schenkingsovereenkomst inderdaad wordt uitgesteld tot na het overlijden van de schenker, uit de omstandigheden moet worden afgeleid welke bedoeling deze had.

Uit deze opmerkingen leid ik in ieder geval af dat indien de overeenkomst is nagekomen van een ‘strekkings-schenking’ geen sprake meer kan zijn. Nakoming is derhalve een belangrijk element. Hiermee kan de praktijk, indien men zich niet te zeer laat afleiden door andere parlementaire mededelingen, wel uit de voeten.

Of de nakoming van de overeenkomst wordt uitgesteld tot na het overlijden van de schenker, hangt af van de bedoeling van de schenker die uit de omstandigheden moet worden afgeleid.8 Dit riekt naar uitlegperikelen.

In de toelichting9 wordt in het kader van de uitleg het volgende voorbeeld gegeven: Is het aanbod gedaan aan een nog op te richten stichting, door de schenker later tijdens zijn leven opgericht, dan zal na aanvaarding van het aanbod door de stichting sprake zijn van een schenking onder levenden. Wordt de stichting daarentegen door de schenker eerst bij testament in het leven geroepen (art. 4:135 lid 1 BW), dan is sprake van een schenking waarvan de nakoming eerst na het overlijden van de schenker zal kunnen worden gevorderd, aldus de toelichting.10

Wellicht een exotisch voorbeeld, hetgeen niet wegneemt dat met een beetje goede wil uit dit voorbeeld enkele aanknopingspunten gedistilleerd kunnen worden.

In de eerste plaats blijkt uit het voorbeeld, voor zover het betreft de oprichting van de stichting bij overlijden, dat indien de overeenkomst tijdens leven niet ‘volledig’ is (slechts een aanbod), een strekkings-schenking aan de orde is. Bovendien komt in het voorbeeld wederom de nakoming in beeld.

Er wordt in de toelichting overigens gesproken van ‘nakoming zal kunnen worden gevorderd’ hetgeen ik een belangrijk aanknopingspunt vind voor een beperking van de toepasselijkheid van art. 7:177 BW. Ik kom hier nog op terug in het slot van deze paragraaf.

Met de volgende passage uit de parlementaire stukken11 wilde de minister de praktijk van dienst zijn:

‘De vaststelling of er in een concreet geval sprake is van een schenking met de bedoelde strekking, dient te geschieden door uitlegging van de schenkingsovereenkomst. Voor de uitleg van de schenkingsovereenkomst gelden dezelfde maatstaven als voor de uitleg van andere overeenkomsten. Ook hier geldt op grond van de zogenoemde Haviltex-formule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) dat een zuiver taalkundige uitleg niet volstaat, doch dat het tevens aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (curs. FS).’

De hiervoor getrokken conclusie dat de uitleg een rol speelt, komt hier weer terug. Uitleg, zo zou men per saldo kunnen betogen, bepaalt derhalve of er vormvoorschriften gelden. Dit is een onbevredigende situatie. Het is de rechter die uitlegt en het staat partijen toch niet vrij te bepalen dat zij de overeenkomst al dan niet zien als een ‘strekkings-schenking’?

De minister vervolgt zijn betoog:

‘In het geval van een schenking met de strekking dat zij na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, zal deze in veel gevallen kunnen worden vastgesteld aan de hand van hetgeen in de overeenkomst is bepaald ten aanzien van de uitvoering van de schenking. Is deze voorzien op een tijdstip na het overlijden van de schenker, dan is de hier bedoelde strekking daarmee gegeven. Voorts doet de notaris die de overeenkomst vastlegt er goed aan de strekking van de schenking met zoveel woorden in de overeenkomst tot uitdrukking te brengen met het oog op de daaraan verbonden rechtsgevolgen.’

Uit deze passage zou de conclusie getrokken kunnen worden dat partijen de strekking – met behulp van de notaris – zélf kunnen vastleggen en aldus voorkomen dat er uitleg aan te pas komt. Er is dan sprake van een subjectivering. Hiermee zouden partijen zelf ook kunnen aangeven welke vormvoorschriften gelden, hetgeen niet bij vormvoorschriften past. De strekking zal objectief vastgesteld moeten worden. De notaris wordt nog een praktijkwenk gegeven: neem de strekking van de overeenkomst op. Doelt de minister hier op een verklaring van de notaris waarin hij melding maakt van de strekking die zijns inziens speelt of doelt de minister hier op het laten afleggen van een verklaring door partijen? Wat dit laatste betreft, geldt dat ‘papier geduldig is’. Indien men bij de notaris zit, is overigens het ergste leed al geleden. De notaris werkt in de regel met notariële akten, zodat aan het belangrijkste onderdeel van de vormvoorschriften is voldaan. Voorzichtigheidshalve zal hij de partijen persoonlijk laten compareren. Of de schenking inkortbaar is als gift of als legaat, zal de begiftigde enigszins koud laten.

De minister weer aan het woord:

‘Is een concreet tijdstip voor de uitvoering van de schenking aangewezen, waarvan bij voorbaat niet kan worden aangenomen dat de schenker op dat tijdstip zal zijn overleden, dan zal daaruit kunnen worden afgeleid dat de schenking niet de in art. 7.3.3 bedoelde strekking heeft. Het feit dat een schenking op het tijdstip van overlijden van de schenker nog niet is uitgevoerd, levert in elk geval onvoldoende grond op om aan te nemen dat het gaat om een schenking met de strekking dat zij pas na het overlijden van de schenker wordt uitgevoerd.’

Uit deze passage blijkt dat de intentie van partijen van groot belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘strekkings-schenking’. Duidt deze passage op een objectieve invulling van deze intentie? Het lijkt er op.

De woorden ‘de strekking’ moeten blijkbaar gezien worden als: ‘partijen hebben eigenlijk de bedoeling.’

Terug naar het betoog van de minister:

‘Evenmin valt een schenking waarbij bepaald is dat uitvoering zal plaatsvinden door onmiddellijke levering van het geschonkene onder voorbehoud van een recht van vruchtgebruik op het geschonkene tot aan het overlijden van de schenker, daardoor te beschouwen als een schenking met de strekking als bedoeld in artikel 7.3.3. Dit blijkt ook hieruit dat in artikel 4.3.3.4a lid 2 voor dit laatste type handelingen (“giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, en andere giften van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten”) een bijzondere regeling is gegeven, welke op schenkingen in de zin van artikel 7.3.3 niet van toepassing is (art. 4.4.2.7b lid 1).’

Uit deze passage kan mijns inziens ook de conclusie worden getrokken dat ‘leveren’ – en derhalve zoals al geconstateerd ‘nakoming’ – in ieder geval uitvoering geven is aan de schenking. Voorts concludeert de minister hier terecht dat een ‘strekkings-schenking’ iets anders is dan de ‘niet-ten volle schenking’. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor schreef.

De minister sluit zijn betoog af met een, mijns inziens onterechte, pluimvoor zichzelf:

‘Gelet op het voorgaande meen ik dat de in artikel 7.3.3 lid 1 omschreven strekking aan de praktijk voldoende houvast biedt om de voor de toepassing van het erfrecht van belang zijnde schenkingen ter zake des doods te onderscheiden.’

Enkele aanknopingspunten (‘nakoming’, ‘levering’, ‘eigenlijk de bedoeling hebben’) worden wel gegeven, maar van een helder overzicht kan niet worden gesproken. Dit is niet werkbaar voor de praktijk en komt de rechtszekerheid niet ten goede. Ik zal trachten om met – en van – het bovenstaande een werkbaar, en gelet op de strekking van de regeling verdedigbaar, criterium te maken. Eerst echter een uitstapje naar onze Oosterburen.

Zoals hiervoor in par. 1.2 van dit hoofdstuk beschreven, kent het Duitse recht als species van het genus ‘Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall’ de ‘Schenkung auf den Todesfall’. In § 2301 Abs. 1 BGB wordt de schenking(sbelofte) onder de opschortende voorwaarde van overleven in een erfrechtelijke jas gestoken. In Abs. 2 van § 2301 BGB wordt deze jas weer uitgedaan en keert men terug in het schenkingsrecht:

‘Vollzieht der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstands, so finden die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden Anwendung (curs. FS).’

Dit doet denken aan de zinsnede in art. 7:177 BW ‘en zij niet reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd’. Onze Oosterburen, zo mag men verwachten, zouden ook met de vraag moeten zitten wanneer een schenking uitgevoerd (‘vollzogen’) is. Ook zij zullen toch gezocht hebben naar een afbakening?

De rechtspraak en literatuur hebben inderdaad in Duitsland criteria ontwikkeld om vast te kunnen stellen of sprake is van ‘uitvoering’. Ook in Duitsland bestaat evenwel discussie op dit punt. Ter illustratie haal ik een enkele passage aan uit de Duitse literatuur, zonder hiermee volledig te kunnen zijn. Het levert wel voldoende stof op tot nadenken.

In Lange/Kuchinke lees ik:

‘Allgemein wird eine gesicherte Erwerbsanwartschaft als genügend angesehen. Ein Teil der Lehre hebt allerdings weniger auf den Rechtserwerb als auf die Minderung des Vermögens des Zuwendenden ab. Entscheidend sei, ob der Schenker bereits ein Opfer gebracht hat, indem der Gegenstand aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Es werden auch beide Gesichtspunkte nebeneinander verwendet. Ein anderer Teil der Lehre bestimmt den Vollzugsbegriff unter Berücksichtigung subjektiver Merkmale. Vollzug wird bejaht, wenn der Schenker nicht mehr damit rechnet, die von ihm eingeleitete Schenkung aufhalten zu können, oder wenn er glaubt, daβ diese ohne sein weiteres Zutun ihren Lauf nehmen werden.’12,13

Ebenroth is concreter en gaat in op de ‘ontbindende en opschortende voorwaarde’, die hierna ook in Nederland terug zullen komen.

‘Entscheidend für die Anwendung des § 2301 Abs. 2 ist, ob der Schenker sein Vermögen sofort und umittelbar gemindert hat. Ist der zugewendete Gegenstand bereits mit dinglicherWirkung aus demVermögen des Schenkers ausgeschieden und in das Vermögen des Bedachten übergegangen, bereitet die Abgrenzung in aller Regel wenig Probleme. Demnach liegt unzweifelhaft ein Vollzug im Sinne des § 2301 BGB Abs. 2 vor, wenn der Schenkungsgegenstand unter der auflösenden Bedingung des Vorversterbens des Bedachten übereignet wurde. Gleiches gilt im Rahmen aufschiebend bedingter Schenkungen, wenn alle übrigen Voraussetzungen für den Rechtserwerb erfüllt sind. Hier erwirbt der Beschenkte ein dinglich wirkendes Anwartschaftsrecht, das ihn vor einseitiger Entziehung durch den Schenker schützt. Der Vollzug wird in diesem Fall auch nicht dadurch gehindert, daβ sich der Erblasser bei der Hingabe des schenkweise versprochenen Gegenstandes das Recht eines lebzeitigen Widerrufs der Schenkung vorbehält.

[…] Zu erheblichen Abgrenzungsproblemen bei der Frage nach dem Schenkungsvollzug im Sinne von § 2301 Abs. 2 kann es demgegenüber kommen, wenn der Schenker oder ein von ihm eingeschalteter Dritter zwar Maβnahmen getroffen haben, um den Rechtserwerb des Begünstigten zu ermöglichen, der Leistungserfolg im Zeitpunkt des Todes aber noch nicht vollständig eingetreten ist. Mittlerweile nahezu unbestritten ist, daβ auch die Fälle des noch nicht vollendeten Leistungserfolges unter § 2301Abs. 2 fallen können.’14

Leipold15 houdt de parallel met de uiterste wilsbeschikking in het oog, hetgeen ook in Nederland mijns inziens een maatstaf is om te meten of een schenking aangemerkt kan worden als een ‘strekkings-schenking’. Schlüter raakt ook elementen van hetgeen hierna voor Nederland aan de orde komt. Hij spreekt van ‘vollzogen’:

‘wenn das dingliche Leistungsvollzugsgeschäft ebenso wie der obligatorische Schenkungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 I) des Überlebens des Beschenkten vorgenommen wurde.’16

Vanzelfsprekend mag men deze Duitse problematiek niet één op één vertalen met de problematiek die bij ons speelt bij de ‘strekkings-schenking’. Dit neemt niet weg dat het beeld dat in Duitsland wordt gegeven met betrekking tot de ‘Vollzug’ bij de Schenkung auf den Todesfall zeer inspirerend is. Het brengen van een voelbaar offer is van belang en in combinatie daarmee de levering. Na dit Duitse intermezzo, terug naar art. 7:177 BW.

Er bestaan mijns inziens ook argumenten tegen de gedachte dat art. 7:177 BW een ruime werkingssfeer heeft en argumenten tegen de stelling dat de juridische werkelijkheid niet doorslaggevend is. Art. 7:177 BW tracht de pas af te snijden van degenen die in de plaats van een vormgebonden uiterste wilsbeschikking een route kiezen ‘ter zake des doods’, welke geen vormvoorschriften kent. Ik verwijs naar par. 1.4 van dit hoofdstuk. Op een gegeven moment is echter de gelijkenis met een uiterste wilsbeschikking in juridische zin ver te zoeken. Hoe meer rechten er ontstaan tijdens leven voor de bevoordeelde, hoe meer men juridisch en feitelijk afdrijft van het fenomeen ‘uiterste wilsbeschikking’. Zo heeft de overdracht ten titel van schenking van een goed onder voorbehoud van een levenslang recht van vruchtgebruik juridisch te veel om het lijf om van een strekkings-schenking te kunnen spreken, zo is hiervoor ook al aan de orde geweest. Ook al is er hier ook nog steeds feitelijk een parallel te trekken met de uiterste wilsbeschiking: het overlijden is een belangrijk element.

Is er nagekomen, al dan niet ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis of een verbintenis onder tijdsbepaling, danwel ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis strekkende tot overdracht onder opschortende voorwaarde, dan kan, zo zou men kunnen betogen, van een schenking in de zin van art. 7:177 BW geen sprake meer zijn. Er is juridisch ‘te veel gebeurd’; ook al is – bij een voorwaardelijke verbintenis – sprake van ‘onverschuldigde betaling’ (art. 6:25 BW).17

Aanknopingspunten hiervoor zijn te vinden in de reeds aangehaalde parlementaire stukken. Aanvullend nog de volgende korte passage waarop ik stuitte:18

‘Voor deze gevallen, waarin de schenker zich nog tijdens zijn leven daadwerkelijk verarmt, geldt het artikel niet.’

In de toelichting wordt deze passage weliswaar gebruikt bij een schenking onder ontbindende voorwaarde, doch dit neemt mijns inziens niet weg dat gesteld kan worden dat levering, al geschiedt deze onder opschortende voorwaarde, een verarming betekent. Degenen die pleiten voor een ruimhartige toepassing van art. 7:177 BW, zouden de zinsnede overigens ook in hun voordeel kunnen gebruiken, zo moet ik erkennen.19

De levering kan men mijns inziens beschouwen als het brengen van een voldoende offer.

Het vorderbaar zijn van de prestaties tijdens het leven zou eveneens kunnen voorkomen dat sprake is van een schenking als bedoeld in art. 7:177 BW.20 Ter ondersteuning van deze gedachte wil ik nog de tekst van art. 7.3.3 van het Voorontwerp Schenking aanvoeren:

‘Voor zover een schenking de strekking heeft dat haar uitvoering eerst na het overlijden van de schenker zal kunnen worden gevorderd (curs. FS) , is artikel 2 niet van toepassing en gelden de volgende bepalingen’.

De gecursiveerde tekst liegt er niet om. De tekst is slechts aangepast, zo blijkt uit de parlementaire stukken,21 omdat de wetgever deze formulering minder gelukkig vond in het licht van bijvoorbeeld de kwijtschelding om niet, waar van ‘vorderen’ geen sprake is.

De schenking waaruit voorwaardelijke verbintenissen voortvloeien (met het element ‘overleven’) of verbintenissen onder opschortende tijdsbepaling (met het element ‘overlijden’), dan wel de schenking die een onvoorwaardelijke verbintenis in het leven roept strekkende tot overdracht onder opschortende voorwaarde is dan slechts een ‘strekkings-schenking’ indien de schenking niet is uitgevoerd. Hierbij kunnen twee gevallen van ‘uitvoeren’ onderscheiden worden, zo is mijn stelling:

1. nakoming

Dit zal met name spelen indien sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis die verplicht tot een voorwaardelijke overdracht.

2. bij het ontbreken van nakoming, het vorderbaar zijn van de prestatie tijdens leven.

Ook al strekt de verbintenis slechts tot overdracht onder opschortende voorwaarde, dan neemt dit niet weg dat de prestatie onmiddellijk vorderbaar is. Bij voorwaardelijke verbintenissen of verbintenissen onder opschortende tijdsbepaling kan van ‘vorderbaar’ niet gesproken worden.

Is er niet nagekomen én is de prestatie niet vorderbaar dan moet vervolgens de vraag gesteld worden of de strekking van dien aard is dat een schenking of gift in de zin art. 7:177 BW aan de orde is. Pas in dit stadium komt mijns inziens uitleg aan de orde.

Een voorbeeld.

Indien een schenkingsovereenkomst wordt gesloten die verplicht tot onmiddellijke overdracht van een auto, en de levering volgt door omstandigheden pas na het overlijden, dan is geen sprake van een ‘strekkings-schenking’. De prestatie was immers onmiddellijk vorderbaar. Ook uitleg zou niet tot een schenking in de zin van art. 7:177 BW kunnen leiden, gelet op de onmiddellijke opeisbaarheid. Aan uitleg komt men niet toe.

Verplicht dezelfde overeenkomst slechts tot de prestatie op het moment van overlijden, dan is sprake van een ‘strekkings-schenking’. Ik ga er van uit dat niet eerder wordt nagekomen (art. 6:39 lid 2 BW).

Stel er is overeengekomen dat de prestatie, te weten de overdracht van de auto, slechts verschuldigd is:

a.

over drie jaar; of

b.

bij faillissement; of

c.

bij eerder overlijden.

In een dergelijk geval is men op uitleg aangewezen. Het onder a bepaalde brengt met zich dat, indien de schenker niet ernstig ziek is, van een ‘strekkings-schenking’ geen sprake is. Zou het onder a bepaalde ontbreken, dan lijkt uitleg te moeten leiden tot een ‘strekkings-schenking’. Naarmate de termijn onder a langer wordt en, bijvoorbeeld, richting de statistische overlijdensdatum gaat, komt een ‘strekkings-schenking ’dichterbij.

Ik zou willen betogen dat het bepalen van de strekking niet ter vrije dispositie staat van partijen, doch dat de strekking geobjectiveerd dient te worden vastgesteld. Uit de parlementaire stukken zou men nog anders kunnen afleiden, doch deze leg ik op dit punt naast mij neer nu het om vormvoorschriften gaat. Partijen (en de notaris als verlengstuk van partijen) hebben slechts de taak omvoldoende informatie te verschaffen over hetgeen zij beogen, met als doel de uitleg te vergemakkelijken.

Hoe verhoudt de schenkingsovereenkomst die verbintenissen tot overdracht onder opschortende tijdsbepaling van overlijden in het leven roept en die, zoals gezegd, tijdens de parlementaire behandeling terecht aangemerkt is als een schenking die onder art. 7:177 BW valt, zich ten opzichte van art. 3:85 lid 2 BW?

Wordt deze overeenkomst op grond van deze bepaling niet alsnog een ‘niet- ten volle schenking’? Het artikel converteert immers een verbintenis strekkende tot overdracht van een goed onder opschortende tijdsbepaling in een verbintenis tot onmiddellijke overdracht van het goed met gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik (ten behoeve) van de vervreemder op het goed voor de gestelde tijd. De bepaling ziet echter op de zelf niet onder opschortende tijdsbepaling luidende verbintenis tot vermogensovergang onder opschortende tijdsbepaling, waarvan de daartoe strekkende levering direct wordt verricht.22 Als art. 3:85 lid 2 BW van toepassing is, speelt art. 7:177 BW niet.

Met de ‘papieren schenking’ wordt in de ‘estate-planningspraktijk’ getracht verkrijgingen successierechtelijk te spreiden en gebruik te maken van vrijstellingen, zonder dat de schenker liquiditeiten kwijtraakt. De ‘papieren schenking’ komt in alle soorten en maten voor.23 Een schenking onder ‘voorbehoud van vruchtgebruik’ is, zoals hiervoor gezien en zoals uit de parlementaire behandeling is af te leiden, een vormvrije ‘niet-ten volle schenking.’ Kwalificatieproblemen bestaan hier niet. Wordt ten titel van schenking een bedrag schuldig erkend, welk bedrag pas opeisbaar is bij overlijden, dan is mijns inziens ook geen sprake van een strekkingsschenking. Deze schenking wordt in de regel onmiddellijk uitgevoerd.24 Na de aanvaarding van de schuldigerkenning ontstaat de obligatoire schenkingsovereenkomst, die onmiddellijk verplicht tot het creëren van een nieuwe rechtsverhouding waarin de begiftigde een bepaalde geldvordering onder de bedongen condities (bijvoorbeeld rente) heeft. Het vastleggen van deze rechtsverhouding kan gezien worden als de uitvoering van de obligatoire verbintenisscheppende overeenkomst. De onstane rechtsverhouding heeft ook tijdens leven al zoveel gevolgen dat van een strekkings-schenking niet meer gesproken kan worden. Het enkele feit dat de bedongen rente betaald kan worden, is voor mij voldoende om een uitvoering aan te nemen. Er wordt nagekomen, en in mijn visie is uitleg dan niet meer aan de orde. Dat feitelijk pas bij overlijden de vordering in klinkende munt kan worden omgezet doet hieraan niet af. Dit geldt mijns inziens ook voor een overeenkomst waarbij men, zonder dat werkelijk geld op tafel komt, een bedrag schenkt, en ter uitvoering van de schenkingsovereenkomst levert, en vervolgens in dezelfde akte of een kort daarop volgende akte het geschonken bedrag terugleent. Bij een dergelijke constructie, die overigens meer tot de verbeelding zal spreken dan een schuldigerkenning ten titel van schenking, spreekt men veelal af dat het geleende bedrag pas opeisbaar is bij overlijden van de schenker. Kijkt men door de constructie heen, dan wordt in het slechtste geval een schuldigerkenning ten titel van schenking ontwaard als hiervoor bedoeld.25,26 Onder omstandigheden zal een papieren schenking niet uitgevoerd zijn, doch bij de gebruikelijke varianten moet een uitvoering worden aangenomen.

De woorden ‘voor zover’ in art. 7:177 lid 1 BW geven aan dat een schenkingsovereenkomst zowel kan verplichten tot prestaties die pas bij overlijden vorderbaar zijn, als verplichten tot tijdens leven van de schenker te verrichten prestaties. Het ‘schenking ter zake des doods-regime’, ziet dan niet op de laatstbedoelde prestaties.27 Ook schenkingen onder de ontbindende voorwaarde dat de schenker de begiftigde overleeft of schenkingen waarbij de schenker zich het recht heeft voorbehouden de schenking te herroepen, zijn geen schenkingen vallend onder art. 7:177 lid 1 BW, wanneer niet tevens de uitvoering is uitgesteld tot na het overlijden van de schenker.28 Ik verwijs terug naar de hiervoor aangehaalde tekst van Ebenroth die ook refereert aan de ontbindende voorwaarde.

Voor de goede orde wijs ik er op dat niet alleen overeenkomsten, maar ook eenzijdige rechtshandelingen en feitelijke handelingen giften kunnen zijn. Feitelijke handelingen worden tijdens leven uitgevoerd, zodat art. 7:177 lid BW (en daarmee ook 4:126 lid 1 BW) niet in beeld komt.

Het is niet eenvoudig praktijkvoorbeelden te bedenken van eenzijdige rechtshandelingen die vallen onder art. 7:177 BW (en art. 4:126 lid 1 BW).29 Men denke bijvoorbeeld aan de opzegging van een beperkt recht om niet onder de opschortende voorwaarde van ‘overleven’ (3:81 lid 2 letter d BW) of de afstand van eenwilsrecht onder diezelfde voorwaarde.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.