2.4.3 Het belang van de normatieve reden

Zo bezien hebben alle voorgaande visies in meer of minder mate iets te bieden. Voordeel van de ‘externe’ handhavingsgedachte is dat ze tegemoetkomt aan de pluriformiteit van het geldende normenkader. Nadeel is dat ze het geschil tussen partijen tweede viool laat spelen ten opzichte van de beleidsdoelen. De interne handhavingsgedachte heeft dat minder, maar zij heeft weer als probleem dat ze zou kunnen leiden tot een systeem dat van het recht een doel op zich maakt. Nadeel daarvan is dat dit haaks staat op de praktijk dat we daadwerkelijke schade vergoeden en niet gewoon forfaitaire bedragen voor normschendingen toewijzen. De bruikbare elementen van deze verschillende benaderingen kunnen worden samengebracht door de focus te leggen op de redenen die aan de oorspronkelijke norm ten grondslag lagen. Die redenen vertellen ons namelijk veel over waarom een bepaalde remedie passend is.

John Gardner wijst erop dat wie onderzoekt wat de ‘normatieve’ reden is voor het opleggen van een schadevergoedingsplicht (in geld of in natura) tot de conclusie zal komen dat die redenen dezelfde zijn als de redenen die aan de oorspronkelijke plicht ten grondslag lagen. Dat levert een variant op de rechtsvoortzetting op: de redenen voor het opleggen van de primaire plicht (en het toekennen van het daarmee samenhangende ‘recht’1) leven voort in de plicht tot schadevergoeding (en het daarmee correlerende recht daarop).2 Om dit abstracte punt wat concreter te maken gebruikt Gardner het voorbeeld waarin hij zijn kinderen belooft op zaterdag naar het strand te gaan. Stel dat hij dat inderdaad doet. In dat geval was zijn persoonlijke reden wellicht het plezier dat hij uit dat uitstapje haalde, maar de morele reden om dat te doen bestaat in het feit dat hij het had beloofd. Kan hij die belofte niet nakomen, dan is hij niet ineens bevrijd van deze belofte. Een oplossing zou dan zijn om zijn kinderen de volgende zaterdag naar het strand te nemen. Maar waarom het strand? Waarom de zaterdag erna? Dat komt, schrijft Gardner, omdat de niet-nagekomen belofte nog steeds een zekere invloed over hem heeft; hij blijft gebonden door de redenen die hij aanvankelijk voor nakoming had. Zo is het ook met schadevergoeding: de reden om mij niet neer te steken (het respecteren van mijn lichamelijke integriteit) biedt direct een reden om in ieder geval mijn behandelingskosten te vergoeden nadat ik toch ben neergestoken (mij in staat stellen te herstellen).3

De winst van deze denkwijze is dat een normatieve verklaring wordt gegeven voor de verhouding tussen een gedragsnorm en de daarop gestoelde remedie. Omdat ik een plicht had tegen de schade te behoeden, ben ik nu verplicht haar te vergoeden. Daarmee wordt de selectie van de ene of de andere remedie eenvoudiger: was ik verplicht schade te voorkomen? Dan ligt schadevergoeding voor de hand. Was het mij tegenover de gerechtigde verboden winsten te behalen? Dan ligt winstafdracht juist meer voor de hand. Daarbij is het bovendien eenvoudig duidelijk welke schade of winst moet worden vergoed of afgedragen; namelijk die schade die naleving beoogde te voorkomen of die winsten waarvan het behalen was verboden. Door te denken vanuit de redenen die bestonden om de primaire norm na te leven, wordt het eenvoudiger een remedie te selecteren en vorm te geven. En hoewel die gedachte nog vrij abstract is en klinkt alsof ze vreemd is aan de Nederlandse rechtsorde, is dat niet noodzakelijkerwijs het geval.