III.7.3.2 Bange bestuurders in het bestuursrecht

Het belangrijkste argument dat in het ondernemingsrechtelijke discours voor de aanvullende bescherming van bestuurders wordt gehanteerd, is het zogeheten ‘bange bestuurders’-argument.1 Het argument komt erop neer, dat (te) veel aansprakelijkheid ertoe leidt dat bonafide bestuurders zich onwenselijk risicomijdend zullen gedragen. In de woorden van Kroeze: “Bestuurders kunnen terugdeinzen voor risicovolle, maar potentieel zeer winstgevende beslissingen en kiezen voor de veiliger, maar minder winstgevende weg.”2 Al met al zou (te) vergaande aansprakelijkheid onwenselijke bijwerkingen hebben op het functioneren van bestuurders. Met de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf wordt beoogd bestuurders aanvullend te beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkheid en zo onwenselijk defensief gedrag te voorkomen. Het bange bestuurders-argument speelt ook een prominente rol in de argumentatie van degenen die pleiten voor de aanvullende bescherming van bestuurders in het bestuursrecht.3

In het privaatrechtelijke hoofdstuk komt het bange bestuurders-argument uitvoerig aan bod, en daar kom ik tot de conclusie dat dit specifieke argument leunt op een aantal empirisch onjuiste en logisch incorrecte aannames. Ik wijs er onder meer op dat bonafide bestuurders niet bang hoeven te zijn voor het ‘gewone’ aansprakelijkheidsregime van artikel 6:162 BW.4 Zoals hiervoor toegelicht in paragraaf III.7.2 ligt dit in het bestuursrecht iets anders, maar bij een correcte toepassing van het bestuursrechtelijke overtredersbegrip, hoeven bonafide bestuurders in het bestuursrecht niet te vrezen voor excessieve aansprakelijkheid. Overigens wordt ook bij de huidige stand van zaken de soep niet zo heet gegeten als hij wordt opgediend: ook voorstanders van de invoering van een hogere aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders erkennen dat het “nog niet stormloopt”5 met de bestuursrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Maar ook als dit anders zou zijn, is de (te) ruime invulling van het bestuursrechtelijke overtredersbegrip geen reden om een apart, restrictief aansprakelijkheidsregime voor bestuurders van rechtspersonen op te tuigen: de door de wetgever beoogde aansluiting van het overtredersbegrip bij de strafrechtelijke daderschapsvormen zal ook voor bestuurders van rechtspersonen een passende aansprakelijkheidsdrempel opleveren.6

Daarnaast wijs ik er in het privaatrechtelijke hoofdstuk op dat eventuele angst van bestuurders voor persoonlijke aansprakelijkheid niet correspondeert met de werkelijke aansprakelijkheidsrisico’s, en dat er geen bewijs is dat bestuurders zich daadwerkelijk anders gedragen vanwege angst voor persoonlijke aansprakelijkheid.7 Dit doet vermoeden dat het verhogen van de bestuursrechtelijke aansprakelijkheidsdrempel niet het beoogde gedragsveranderende effect zal hebben bij bestuurders van rechtspersonen.8 Ook daarom ligt het niet voor de hand om de ernstig verwijtdrempel toe te passen in het bestuursrecht.

Maar zelfs als (de dreiging van) bestuursrechtelijke aansprakelijkheid wegens het schenden van milieuvoorschriften wél ertoe zou leiden dat bestuurders van rechtspersonen defensiever gaan handelen, dan is dit alsnog niet altijd problematisch.9 Als het gaat om het aannemen van nieuwe opdrachten of het doen van investeringen is best te verdedigen dat bestuurders in een aansprakelijkheidsluwe omgeving mogen opereren zodat zij “niet terugdeinzen voor risicovolle, maar potentieel zeer winstgevende beslissingen”. Maar als het gaat om het milieubeleid en het toezien op de milieuimpact van de onderneming, lijkt het me helemaal geen gek idee als bestuurders voorzichtiger te werk gaan. Zoals ik ook elders opmerk: het vinden van een verantwoorde omgang met het milieu is één van de centrale uitdagingen van deze tijd. Ondernemingen kunnen enorme, soms onomkeerbare schade aanrichten aan het milieu. Dus voor wat betreft de naleving van milieuvoorschriften is het niet onwenselijk als bestuurders “kiezen voor de veiliger, maar minder winstgevende weg”.

In het verlengde van het vorige punt, kan tegen aanvullende bescherming van bestuurders in het milieurecht in stelling worden gebracht dat de handhaving van het milieurecht effectief moet zijn. De naleving van de milieunormen is een randvoorwaarde voor een adequate omgang met het milieu. Als de normen niet nageleefd worden, moet er een stok zijn om mee te slaan, en een verantwoordelijke om te slaan. In het milieurecht zijn, ingevolge het brede drijversbegrip, naast de rechtspersoon ook natuurlijke personen met zeggenschap over de bedrijfsvoering verplicht tot de naleving van die normen. Als er een milieuovertreding wordt vastgesteld, dan zijn leidinggevenden mijns inziens bij uitstek geschikte geadresseerden voor een bestuurlijke sanctie, omdat een rechtspersoon niet zijn eigen milieubeleid kan schrijven: het zijn uiteindelijk natuurlijke personen die de overtreding kunnen voorkomen en eventueel beëindigen.10 Het verhogen van de aansprakelijkheidsdrempel kan de effectiviteit van het milieubestuursrecht daarom in de weg staan.

Al met al kan het bange bestuurders-argument (ook11) in het bestuursrecht niet rechtvaardigen dat bestuurders van rechtspersonen aanvullend worden beschermd tegen aansprakelijkheid, laat staan dat de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast.