3.3.5 Engeland

De aansprakelijkheid van een notified body jegens een patiënt is in de Engelse jurisprudentie nog niet naar voren gekomen. De beoordeling van de vraag of een notified body aansprakelijk is jegens een patiënt, zal plaatsvinden binnen de kaders van negligence of breach of a statutory duty.

Een geslaagd beroep op negligence vereist een op de laedens rustende duty of care, oftewel: zorgplicht, de schending daarvan en schade.1 Of op de laedens een duty of care rust, wordt in beginsel beoordeeld aan de hand van precedenten. Het kwalificeren van een aansprakelijkheid als behorend tot een bepaalde door de rechtspraak erkende categorie, is het uitgangspunt.2 Als dit niet mogelijk is omdat het om een nieuwe, door het aansprakelijkheidsrecht nog ongekwalificeerde situatie gaat, komt een algemene test aan de orde. De meest bekende test voor het vaststellen van een duty of care is afkomstig van Lord Atkin in Donoghue v Stevenson:3 Dit vond bevestiging in Anns v Merton London Borough Council.4 In deze zaak formuleerde Lord Wilberforce de two stage test voor het aannemen van een duty of care. De eerste stap van deze test is het vaststellen van een ‘sufficient relationship of proximity or neighbourhood’ om een zorgplicht te doen ontstaan.5 De tweede stap van de test is dat, indien er sprake is van een relatie die een zorgplicht doet ontstaan, onder omstandigheden beoordeeld dient te worden of er overwegingen zijn die de strekking van de zorgplicht, de omvang van de groep vergoedingsgerechtigden of de omvang van de schadevergoeding dienen te beperken of uit te sluiten.6 In de benadering van Lord Wilberforce dient een zorgplicht aangenomen te worden in iedere situatie waarin de schade van de gelaedeerde redelijkerwijs voorzienbaar was tenzij de laedens bewijst dat redenen van public policy aan het aannemen van een zorgplicht in de weg staan.7 De two stage test maakte in Caparo v Dickman plaats voor door een drieledige test. Lord Bridge of Harwich oordeelde dat een zorgplicht bestaat indien er sprake is van 1) foreseeability of damage, 2) een relationship of proximity or neighbourhood tussen de partij op wie de plicht rust en de partij jegens wie de plicht rust en 3) een situatie die het fair, just and reasonable maakt dat op een partij een zorgplicht rust ten gunste van een ander.8 Waar in Anns het bestaan van een zorgplicht wordt aangenomen indien de schade redelijkerwijs voorzienbaar is tenzij er een gegronde reden bestaat voor een ander oordeel, geldt sinds Caparo dat het uitgangspunt is dat er geen zorgplicht bestaat en beoordeeld wordt of er gegronde redenen bestaan voor een ander oordeel.9

De uitspraak in Anns werd kort na Caparo definitief overruled in Murphy v Brentwood.10 De redelijke voorzienbaarheid van schade als criterium voor proximity, zoals naar voren kwam in Donoghue v Stevenson en Anns, is slechts nog geldig in geval van letselschade.11 In een dergelijk geval hoeft niet verder gekeken te worden dan de foreseeability om een relationship of proximity vast te stellen en vallen het in Caparo v Dickman geformuleerde eerste en tweede criterium samen.12 De derde stap in de in Caparo geformuleerde drieledige test is dat beoordeeld dient te worden of het aannemen van een zorgplicht ‘fair, just and reasonable’ is.13 Zo kunnen beleidsoverwegingen ertoe leiden dat, hoewel er sprake is van een relationship of proximity, de vordering op grond van publiek belang wordt afgewezen. Dit zal met name aan de orde komen indien het vaststellen van een duty of care op grond van enkel de redelijke voorzienbaarheid van schade ongewenst geacht wordt.14 Een veelvoorkomende overweging bij deze stap is het floodgate-argument.15 Evenals ten aanzien van het criterium van proximity, is het voor het criterium van ‘fair, just and reasonable’ van belang om wat voor soort schade het gaat. Het is onduidelijk of aan dit criterium getoetst dient te worden in geval van letselschade.16

Naast precedent en de test uit Caparo en Murphy v Brentwood, vloeit een belangrijke basis voor het aannemen van een duty of care voort uit de Hedley Byrne regel.17 Deze regel houdt in dat een zorgplicht ontstaat indien ‘a person takes it upon himself to give information or advice to, or allows his information or advice to be passed on to, another person who, as he knows or should know, will place reliance on it’.18 Een vereiste hiervoor is een assumption of responsibility van de laedens.19 Daarnaast dient de gelaedeerde redelijkerwijs op deze assumption te hebben vertrouwd.20

Hoewel de jurisprudentie waarin de Hedley Byrne regel naar voren komt merendeels ziet op economische schade,21 is de regel ook relevant in geval van letselschade.22 Een voorbeeld hiervan is de in het kader van dit hoofdstuk bijzonder relevante zaak Perret v Collins.23 Het ging in deze zaak om een passagier van een klein propellervliegtuig die schade had geleden ten gevolge van een ongeluk met dit vliegtuig. De passagier stelde dat het ongeluk was veroorzaakt door een mismatch tussen de propeller en de versnellingsbak en hij stelde een vordering tot schadevergoeding in jegens de inspecteur die het vliegtuig had gecertificeerd. Certificering van een vliegtuig was op grond van de Air Navigation Order 1989 vereist om te mogen vliegen. Lord Hobhouse oordeelde dat bij de inspectie van het vliegtuig op de inspecteur een zorgplicht rust jegens potentiële passagiers. Volgens de rechter mag een passagier die aan boord gaat van een vliegtuig aannemen en erop vertrouwen dat aan de veiligheidsvereisten is voldaan en dat de bij die vereisten betrokken personen de juiste zorg in acht hebben genomen.24

Het kan voorkomen dat een passagier die letselschade heeft geleden slechts een vordering geldend kan maken jegens de persoon die het vliegtuig heeft gecertificeerd. Het ontkennen van het bestaan van een zorgplicht voor een dergelijke persoon ten aanzien van de veiligheid van het vliegtuig jegens passagiers “would leave a gap in the law of tort notwithstanding that a plaintiff had suffered foreseeable personal injury as a result of the unsafety of the aircraft and the unreasonable and careless conduct of the defendant. It would be remarkable if that were the law”, aldus Lord Hobhouse.

In geval van letselschade, zoals in de onderhavige zaak aan de orde, was de relevante factor voor de vaststelling van zorgplicht volgens Lord Hobhouse de mate van controle en verantwoordelijkheid die de laedens had over de situatie die het mogelijk letsel van de gelaedeerde tot gevolg had:25

Het vereiste van ‘a measure of control over and responsibility for a situation’ kan gezien worden als een invulling van het vereiste van proximity.26 Hierbij is het volgens Lord Hobhouse in geval van letselschade uiteindelijk niet bijzonder relevant hoe het gedrag van de laedens juridische gekwalificeerd wordt (als een Hedley Byrne situatie of niet). Dit kan volgens de rechter wel van belang zijn voor de beoordeling van de overige vereisten van een geslaagd beroep op negligence.27

Lord Swinton Thomas komt in deze zaak eveneens tot de conclusie dat er sprake is van een zorgplicht van de certificeerder jegens de passagiers met een redenering die meer overeenkomsten vertoont met de oorspronkelijke Hedley Byrne regel. Volgens Lord Swinton Thomas vloeit het bestaan van een zorgplicht voort uit het feit dat de laedens een certificaat heeft verstrekt dat in essentie een verklaring inhield dat het vliegtuig veilig was. De laedens wist dat passagiers met het vliegtuig in aanraking zouden komen en ‘[t]hey voluntarily assumed that the responsibility of issuing the Certificate and, accordingly, in effect, certifying that the aircraft was safe’.28

De aansprakelijkheid van de notified body jegens de eindgebruiker van een medisch hulpmiddel is in Engeland evenals in Nederland nog niet in rechte beoordeeld. Op grond van de uitleg van de Richtlijn door het HvJ in het Schmitt- arrest zal wellicht aangenomen kunnen worden dat er sprake is van een relatie van proximity tussen de notified body en de eindgebruiker van een medisch hulpmiddel en op grond van Perret v Collins bovendien van een assumption of responsibility.29

Tot slot is van belang dat er naast een beroep op een schending van de duty of care in het kader van de tort of negligence voor de patiënt die schade heeft geleden ten gevolge van een medisch hulpmiddel mogelijkerwijs ook een directe actie jegens de notified body op grond van een breach of a statutory duty kan bestaan. Uit het bestaan van een wettelijke verplichting kan een zorgplicht voortvloeien die bij schending tot negligence leidt. Echter, een schending van een wettelijke verplichting kan onder omstandigheden tevens leiden tot een actie op grond van breach of statutory duty. Deze actie behoort tot de mogelijkheden indien er sprake is van een statutory right. De oorsprong van het recht is de wet, maar de specifieke ‘remedy of an action for damages’ is gegeven door de common law ‘in order to make effective for the benefit of the injured party his right to the performance by the defendant of the defendant’s statutory duty’.30 Voor de vraag of er sprake is van een statutory right dient gekeken te worden naar de bedoeling van de wetgever.31 Een vordering op grond van breach of statutory duty ontstaat als de wettelijke verplichting in het leven geroepen is ter bescherming van een bepaalde groep personen en de wetgever heeft beoogd deze personen een vorderingsrecht toe te kennen bij schending van deze wettelijke verplichting.32 Niet vereist is dat de wet uitdrukkelijk iets regelt over de schending van de in die wet opgenomen verplichtingen.33 De directe actie op grond van breach of statutory duty geldt ook voor verplichtingen die voortvloeien uit Europese wetten.34