6.5 Conclusie

‘Bezit of controle’ is een van de kernbegrippen van de Collateral Richtlijn. Desondanks geeft de richtlijn niet aan wanneer aan het controlevereiste is voldaan. Deze lacune leidt ertoe dat het controlevereiste in de onderzochte rechtsstelsels op verschillende wijzen geïnterpreteerd wordt.

De kern van die discussie betreft de vraag of ‘bezit of controle’ door de zekerheidsnemer vereist dat de zekerheidsgever niet langer over de in zekerheid gegeven gelden of effecten kan beschikken, behoudens de bevoegdheid tot vervanging en restitutie van de overwaarde (zie art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn). ‘Bezit of controle’ door de zekerheidsnemer of, zoals het wordt uitgedrukt in de tiende overweging van de considerans: ‘dispossession’ (in de Nederlandse tekst: ‘afstand van controle’) lijkt er op het eerste gezicht immers aan in de weg te staan dat de zekerheidsgever nog langer over de in zekerheid gegeven girale activa kan beschikken. Discussie over het controlevereiste ontstaat dus in het bijzonder wanneer een beperkt zekerheidsrecht wordt gevestigd en de zekerheidsgever de bevoegdheid behoudt om over de girale activa te beschikken. Voorbeelden hiervan zijn een pandrecht op een betaalrekening (ten behoeve van de account bank) en een zekerheidsrecht op effecten ten behoeve van een prime broker.

Volgens de ‘strikte’ benadering is er alleen sprake van ‘bezit of controle’ wanneer de zekerheidsgever niet over de in zekerheid gegeven girale activa kan beschikken (met dien verstande dat de zekerheidsgever een recht op vervanging en restitutie van de overwaarde kan worden toegekend). De ‘strikte’ interpretatie van het controlevereiste wordt verkozen in de Engelse literatuur en rechtspraak en uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat dit tevens de benadering van de Nederlandse wetgever is. Daartegenover staat de ‘ruime’ opvatting, inhoudende dat er ook sprake kan zijn van ‘bezit of controle’ wanneer de zekerheidsgever kan blijven beschikken over de girale activa. ‘Bezit of controle’ door de zekerheidsnemer is in dat geval gelegen in de mogelijkheid om op ieder gewenst moment een einde te kunnen maken aan de beschikking door de zekerheidsgever. Dit is de wijze waarop het controlevereiste door de Belgische wetgever en in de Belgische rechtsgeleerde literatuur wordt geïnterpreteerd.

Het controlevereiste moet, volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, richtlijnconform worden uitgelegd, oftewel ‘in het licht van de bewoordingen en het doel van de relevante richtlijn teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken’. Op het eerste gezicht lijken de bewoordingen van de Collateral Richtlijn (‘bezit of controle’, ‘dispossession’) te pleiten voor de ‘strikte’ interpretatie. Er zijn echter ook argumenten te vinden, in het bijzonder in de Duitse tekst van art. 2 lid 2, eerste zin Collateral Richtlijn, voor het tegenovergestelde standpunt, namelijk dat de bewoordingen van de Collateral Richtlijn een ‘ruime’ interpretatie voorstaan. Aangezien de bewoordingen van de richtlijn geen uitsluitsel bieden, moet het met het controlevereiste beoogde doel de doorslag geven.

Mijns inziens heeft het controlevereiste een tweeledig doel. Ten eerste beschermt het controlevereiste tegen fraude, namelijk simulatie van zekerheidsrechten en antedatering, door derden, in het bijzonder crediteuren van de zekerheidsgever, in staat te stellen om te verifiëren of, en zo ja, wanneer een zekerheidsrecht tot stand is gekomen (de verificatiefunctie). Aan deze functie is voldaan wanneer een control agreement wordt overeengekomen of mededeling aan de account provider wordt gedaan. Ook wanneer overboeking van girale activa plaatsvindt dan wel een bestaande rekening op naam van de zekerheidsnemer wordt gesteld, is aan de verificatiefunctie voldaan. In lijn met de UCC kan worden aangenomen dat in het geval dat de zekerheidsnemer tevens de account provider is, niet aan de verificatiefunctie van het controlevereiste hoeft te worden voldaan. Ten tweede vervult het controlevereiste een zekerheidsfunctie: het controlevereiste moet voorkomen dat de zekerheidsnemer onderverzekerd raakt. Daartoe is noodzakelijk dat de zekerheidsgever in beginsel de beschikking over de rekening wordt ontzegd. Dit betekent echter niet dat de zekerheidsgever niet langer kan beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa (zie art. 2 lid 2, tweede zin Collateral Richtlijn). In dat opzicht kan een vergelijking worden getrokken met het vereiste van control in de UCC. Dat vereiste staat er evenmin aan in de weg dat de zekerheidsgever niet langer kan beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa (zie § 8-106(f) en 9-104(b) UCC). De zekerheidsgever kan ten eerste een recht op vervanging van de in zekerheid gegeven girale activa worden toegekend. Daarbij dient, gezien de zekerheidsfunctie van het controlevereiste, de waarde van de vervangende girale activa (ten minste) gelijk te zijn aan de waarde van de oorspronkelijk in zekerheid gegeven girale activa. Daarnaast kan de zekerheidsgever het recht worden toegekend om de account provider op te dragen de girale activa op een bepaalde wijze aan te wenden, zolang de zekerheidsnemer volledig verzekerd blijft, dat wil zeggen zolang de waarde van de girale activa ten minste gelijk is aan de hoogte van de verzekerde vordering. In de praktijk zal dit erop neerkomen dat de zekerheidsnemer bij instructies van de zekerheidsgever moet (laten) nagaan of de waarde van het onderpand (ten minste) gelijk is aan de hoogte van de verzekerde vordering.

Mijns inziens sluit deze benadering goed aan bij de in de financiële praktijk gebruikelijke zekerheidsarrangementen. In het kader daarvan worden de girale activa doorgaans overgeboekt op een door de zekerheidsnemer gespecificeerde rekening. De zekerheidsgever kan in beginsel niet beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa, maar hem wordt vaak wel het recht toegekend om girale activa te substitueren evenals een recht op restitutie van ‘excess collateral’. De hierboven weergegeven invulling van het controlevereiste sluit daarbij naadloos aan.

Of dit de juiste interpretatie van het controlevereiste is, moet uiteindelijk het Hof van Justitie te Luxemburg beslissen. Tot het moment dat het Hof opheldering geeft (of op andere wijze vanuit ‘Europa’ duidelijkheid komt) over de invulling van het controlevereiste, blijft onzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag wat ‘bezit of controle’ inhoudt. Dit is een onwenselijke situatie omdat dit ertoe leidt dat het controlevereiste in de verschillende lidstaten op verschillende wijzen geïnterpreteerd wordt, hetgeen aan harmonisatie in de weg staat.

Zolang er geen duidelijkheid bestaat over de betekenis van het controlevereiste, is de meest prudente handelwijze om een zekerheidsarrangement dusdanig vorm te geven, dat de zekerheidsgever zowel juridisch als in feitelijke zin niet kan beschikken over de in zekerheid gegeven girale activa, met uitzondering, uiteraard, van een recht van vervanging en restitutie van de overwaarde. Alleen in dat geval is immers zowel volgens de ‘strikte’ als de ‘ruime’ interpretatie aan het controlevereiste voldaan.