Hof Den Haag, 07-07-2020, nr. 200.274.773

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.274.773/01

Rekestnummer rechtbank : 7769234/19-50303

inzake

gevestigd te Delft,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: APS,

advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg,

tegen

wonende te [woonplaats],

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemend: [werknemer],

advocaat: mr. A.M.S. Stoop te Leiden.

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 27 februari 2020, is APS in hoger beroep gekomen van de beschikkingen door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, vestigingsplaats Den Haag van 1 augustus 2019 (verder: de tussenbeschikking) en 27 november 2019 (verder: de eindbeschikking) gegeven tussen partijen. In dit beroepschrift heeft APS zeven grieven tegen de bestreden beschikkingen opgeworpen. [werknemer] heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van 5 juni 2020 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling (in verband met de Corona-crises per skype) hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

1. Voor zover de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vaste te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

APS is een payroll-bedrijf. Zij adviseert en administreert op het gebied van detachering van (buitenlandse) werknemers en richt zich met name op de ICT-sector.

[werknemer], geboren op [geboortedatum] 1966, heeft vanuit een vaste baan op 26 april 2018 gereageerd op een advertentie van The Talent Recruiters B.V. (verder: Talent Recruiters), betreffende de functie van [functienaam] binnen het IT Delivery Team van CEVA Logistics Limited (verder: CEVA).

[werknemer] en Talent Recruiters raakten in gesprek en kwamen overeen dat [werknemer], alvorens bij CEVA in dienst te treden, op basis van een detacheringsovereenkomst met APS zijn werkzaamheden voor CEVA zou verrichten. Bij e-mail van 4 juli 2018 schreef mevrouw [X] van Talent Recruiters aan [werknemer] dat het de bedoeling was van (de heer [Y] van) CEVA om na de zogenoemde Deta-vast periode van 1060 uur (naar verwachting tot ongeveer maart 2019, in welke periode sprake zou zijn van detachering door APS) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [werknemer] aan te gaan.

APS (aangeduid als Werkgever) en [werknemer] (aangeduid als Werknemer) hebben vervolgens op 1 september 2018 een 29 pagina's tellende schriftelijke "arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een project" ondertekend. De arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"(…)

(…)

Definities

In deze overeenkomst wordt verstaan onder:

Schema: Schema van bijzondere bepalingen en voorwaarden met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, waarin de voor Werknemer specifieke bepalingen zijn vermeld met betrekking tot de concrete opdracht voor het Project. Het schema maakt integraal deel uit van deze overeenkomst.

Cliënt: De Opdrachtgever van Werkgever zoals beschreven in het Schema, zijnde de partij namens of ten behoeve van wie Werknemer fysiek de werkzaamheden bij of ten behoeve van Inlener zal verrichten. (…)

Inlener:

De Opdrachtgever van Cliënt en/of de uiteindelijke begunstigde van de diensten, zoals beschreven in het Schema, zijnde de partij waar of ten behoeve van wie Werknemer fysiek de werkzaamheden zal verrichten.

Project: het specifieke project waarvoor de Cliënt Werknemer van Werkgever heeft ingehuurd om de specifieke diensten te verrichten zoals beschreven in het Schema.

(…)

Bruto loon: Het brutosalaris per uur (…) voor de werknemer voor zijn of haar werkzaamheden, uit hoofde van deze overeenkomst, exclusief werkgeverskosten (…) Van dit loon worden sociale premies en loonheffingen ingehouden, wat resulteert in het nettoloon.

(…)

1. Aanvang en duur van de arbeidsovereenkomst

Werknemer treedt bij Werkgever in dienst in de functie zoals vermeld in het Schema. De arbeidsovereenkomst vangt aan op de datum indiensttreding zoals vermeld in het Schema en wordt aangegaan voor bepaalde tijd welke wordt bepaald door c.q. afhankelijk is van de duur van het Project zoals vermeld in het Schema.

(…)

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zodra (de werkzaamheden zoals beschreven in) het Project is/zijn voltooid en/of afgerond. De overeenkomst eindigt derhalve op die datum zonder dat opzegging, aanzegging of enige andere handeling of kennisgeving behoeft plaats te vinden. (…)

De Cliënt en/of de inlener is leidend in het vaststellen van de bepaling van de einddatum van het Project. (…)

3. Salaris en vergoedingen

(…)

Werknemer zal Werkgever maandelijks door de cliënt /inlener ondertekende urenstaten verschaffen in een voor Werkgever aanvaardbare vorm waaruit de goedgekeurde gewerkte uren van de voorafgaande maand blijken. (…)

Werkgever is verplicht het in geld naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen, na goedkeuring van de urenstaten door Cliënt, Inlener, telkens na afloop van het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend (…)

Werkgever is aan Werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 BW is voldaan, waarbij de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurde komt te vervallen (…)

4. Einde arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege en zal met onmiddellijke ingang en zonder verplichtingen voor Werkgever eindigen in één van de volgende gevallen :

 (…)

 bij de beëindiging van het Project zoals omschreven in het Schema;

 (…)

9. Functie-inhoud

De werknemer zal onder andere de werkzaamheden verrichten zoals vermeld in het Schema.

Het is Werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever, niet toegestaan om op een ander project (of andere projecten), al dan niet gelijktijdig, dan het Project als genoemd in het Schema werkzaam te zijn.

(…)

Werknemer is verplicht om naast de werkzaamheden verbonden aan zijn/haar functie, andere werkzaamheden te verrichten, voor zover dit redelijkerwijs van hem/haar kan worden gevergd. (…)

12. Concurrentiebeding

(…)

Werknemer zal niet, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever (…) gedurende het bestaan der dienstbetrekking en gedurende een periode van 12 maanden na het einde van de dienstbetrekking direct of indirect een arbeidsovereenkomst of enige andere overeenkomst voor de verstrekking van diensten aangaan met of met het oog daarop toenadering zoeken tot

 Cliënt / Inlener of diens rechtsopvolger;

 (…)

15. Boetebeding

Indien Werknemer in strijd handelt met (één of meer van) de vorenstaande artikelen (…, 9, …) vermelde verboden en/of geboden, heeft Werkgever het recht een boete aan Werknemer op te leggen van € 5.000,00 (…) voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,00 (…) voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. (…)

Schema bijzondere bepalingen en voorwaarden met betrekking tot de arbeidsovereenkomst

Projectomschrijving

Projectbeheer

Het project wordt gedefinieerd als de diensten uitgevoerd door Werknemer op de locatie van Inlener conform de overeenkomst tussen Werkgever en Cliënt. Het project zoals overeengekomen met Cliënt zal beginnen op de datum vermeld in clausule 1.1 van de overeenkomst en zal eindigen op de datum bepaald door Cliënt of zoals anderszins is bepaald in de overeenkomst, dan wel op het moment waarop de overeenkomst van opdracht tussen Cliënt en Werkgever eindigt.

In het geval dat Client een gedetailleerde omschrijving van het project heeft verschaft aan de projectdienst van Werkgever, zal Werkgever een kopie daarvan bij dit schema voegen. (een dergelijk schema is niet bijgevoegd, hof)

Werknemer erkent dat hij/zij geen werkzaamheden mag verrichten die niet onder het

project vallen zonder toestemming van Werkgever. Als Werknemer dat wel doet, is de arbeidsovereenkomst vanaf dat moment van rechtswege beëindigd.

Het project is bedoeld voor:

1. De tijdelijke versterking van de flexibele schil met betrekking tot projectbeheer diensten voor rekening van de Client / Inlener. Werknemer is zich bewust van het tijdelijke karakter hiervan en erkent dan ook dat de duur van het project en daarmee de duur van deze arbeidsovereenkomst een tijdelijk karakter heeft. Met de invulling van de flexibele schil draagt werknemer er zorg voor dat Cliënt / Inlener kan beschikken over externe kennis en / of kan werknemer tijdelijke drukte opvangen of een vervangingsfunctie invullen. Het doel is dat de capaciteit snel aangepast kan worden aan de marktomstandigheden (bijvoorbeeld: de bezettingsgraad). Werknemer opereert daarbij zelfstandig vanuit de rol zoals omschreven in deze projectomschrijving. (…)

2. De werknemer treedt op in de rol van [functienaam]. Binnen het project is de werknemer verantwoordelijk voor het leveren van projectleidingsystemen voor het leveren van projectbeheer, waaronder systeemimplementaties, start-ups en verbeteringsinitiatieven van het WMS/TMS systeem, om ervoor te zorgen dat het project wordt afgeleverd volgens planning en budget.

3. (…)

4. Het doel van het project is het managen van de projectbeheerdiensten, welke betrekking hebben tot het opleveren van het WMS/TMS systeem in het Verenigd Koninkrijk en in Europa

5. (…)

Voltooiing Project

De arbeidsovereenkomst is voor de duur van het project.

Het project moet als voltooid worden beschouwd:

- Op elk moment dat de Cliënt / Inlener de werkgever kennis heeft gegeven dat de tijdelijke versterking van de flexibele schil tot/ op zijn einde is gekomen

- Op elk moment dat de Cliënt / Inlener de werkgever op de hoogte heeft gesteld dat de resultaten zijn bereikt.

- Op elk moment dat de Cliënt / Inlener de werkgever op de hoogte heeft gesteld dat het project tot een einde is gekomen.

De beslissing einde project dan wel einde vervulling van de flexibele schil wordt gemaakt door de Cliënt / Inlener. Deze beslissing is onafhankelijk van de wil van werknemer en onafhankelijk van de wil van werkgever.

De juistheid en de wijze van de totstandkoming van de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de Cliënt / Inlener, kan derhalve niet ter discussie staan tussen werknemer en werkgever. Werknemer verklaart uitdrukkelijk door ondertekening van deze overeenkomst akkoord te zijn met deze voorwaarden en dat werkgever uitdrukkelijk heeft gewezen op het tijdelijke karakter van deze arbeidsovereenkomst en indien aan genoemde voorwaarden tot beëindiging wordt voldaan, dit een rechtsgeldig einde van rechtswege betreft. (…)

"

Vanaf 1 september 2018 heeft [werknemer] uren gedeclareerd bij APS op basis van door CEVA goedgekeurde urenstaten uitgaande van een fulltime werkweek. Vanaf december 2018 was [werknemer] verantwoordelijk voor de implementatie van WMS (voorraadbeheer) of TMS (transportbeheer)-systemen bij een drietal klanten van CEVA, te weten Hyster Yale, Essity Diamond en Ideal Standard. In februari 2019 is [werknemer] door CEVA ingezet bij een IT infrastructuurproject. Dit laatste project betrof de verhuizing van servers van CEVA, waarop onder meer de projecten van klanten draaiden.

Op 7 februari 2019 heeft [Y] aan [werknemer] bericht dat er twijfel was over het aanbieden van een vaste arbeidsovereenkomst door CEVA. CEVA bood hem een jaarcontract aan.

Op 4 maart 2019 heeft CEVA aan [werknemer] te kennen gegeven dat zij niet verder met hem wilde.

Op dezelfde dag zond APS per e-mail een brief gedateerd 4 april 2019 aan [werknemer], met onder meer de volgende inhoud:

"Hierbij informeren wij u dat uw arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van de duur van een project met AAme Payrolling Solutions B.V., in overeenstemming met de artikelen 1 en 2 van uw arbeidsovereenkomst, van rechtswege eindigt op 15-03-2019.

De Cliënt, zoals benoemd in het Schema bij uw arbeidsovereenkomst, is door de inlener The Talent Recruiters B.V. geïnformeerd dat het project, voor welke duur u een arbeidsovereenkomst met AAme Payrolling Solutions B.V. bent aangegaan, tot een einde is gekomen/is beëindigd. Hieruit volgt dat de bepaalde tijd van uw arbeidsovereenkomst is verstreken en de arbeidsovereenkomst eindigt zoals hierboven uiteengezet.

Louter voor zover nodig (en daardoor slechts subsidiair), zeggen wij hierbij tevens uw arbeidsovereenkomst op per de hierboven genoemde datum. (…)"

Bij brief van 22 maart 2019 van zijn gemachtigde, reageerde [werknemer] onder meer als volgt:

"In uw schrijven gedateerd op 4 april 2019 geeft u aan dat het project voor de duur waarvan er tussen uw organisatie en cliënt een arbeidsovereenkomst overeen is gekomen is geëindigd. Dat is niet correct.

Immers, alle 3 de projecten waarvoor cliënt werkzaamheden verricht lopen door. (…)

Volledigheidshalve merk ik tevens op dat er – voor zover aan de orde – van een geldige reden van ontslag geen sprake is.

De arbeidsovereenkomst is namelijk niet geëindigd. Cliënt houdt zich op eerst afroep beschikbaar voor het verrichten van zijn werkzaamheden in de projecten. (…)"

De gemachtigde van APS reageerde daarop bij brief van 26 maart 2019 onder meer als volgt:

"Uw cliënt is aangenomen voor de duur van het project ter oplevering van het WMS/TMS systeem in het Verenigd Koninkrijk en in Europa. Op grond van artikel 9.2 van de arbeidsovereenkomst, was het uw cliënt uitdrukkelijk verboden om werkzaamheden buiten voornoemd project en/of werkzaamheden op andere projecten uit te voeren. Indien dit toch het geval is geweest, dan heeft uw cliënt daarmee in strijd gehandeld met zijn contractuele verplichtingen jegens cliënte en ex artikel 15.1 van de arbeidsovereenkomst een direct opeisbare boete verbeurd van € 5.000,-, te vermeerderen met € 500,- per dag dat de overtreding heeft voortgeduurd. Teneinde de rechtspositie van cliënte in deze te bepalen, verzoek ik u om –indien uw cliënt dit standpunt handhaaft- aan te geven op welke andere projecten én per welke datum, uw cliënt dan werkzaam zou zijn geweest.

Gelet op het voorgaande ziet cliënte thans geen aanleiding ervan uit te gaan dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet per 15 maart jl. is ingetreden. Cliënte zal uw cliënt dan ook niet oproepen voor werk en acht zich evenmin gehouden loonbetaling te hervatten. (…)"

Per 1 juni 2019 heeft [werknemer] elders een andere dienstbetrekking aanvaard.

In eerste aanleg verzocht [werknemer] veroordeling van APS tot betaling van:

- een billijke vergoeding van € 29.765,62 bruto;

- loon van € 13.874,76 bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

- een transitievergoeding van € 2.912,97 bruto;

- achterstallig loon van € 9.127,66 bruto inclusief 8% vakantietoeslag vanaf 1 september 2018, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke verhoging van 50%;

- met rente en kosten.

Voorts verzocht [werknemer] om APS te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke netto/bruto specificaties, op straffe van een dwangsom.

APS heeft – nadat [werknemer] zijn verzoekschrift had ingediend – aan [werknemer] een bedrag van € 1.493,82 bruto betaald ter zake van transitievergoeding.

APS heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht [werknemer] te veroordelen tot (terug)betaling van € 23.256,81 aan te veel betaald loon, reiskosten en vakantiedagen over de maanden september t/m november 2018 en de periode 15 februari 2019 tot 15 maart 2019, € 360,39 aan teveel betaalde transitievergoeding en € 12.000,-- aan boete, alles vermeerderd met de wettelijke rente. APS voerde daartoe aan dat [werknemer] de eerste drie maanden in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht, en in laatstgenoemde periode buiten het project heeft gewerkt waarvoor hij was aangesteld, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en [werknemer] boetes heeft verbeurd.

Bij de bestreden tussenbeschikking heeft de kantonrechter – zakelijk weergeven – geoordeeld dat voldoende duidelijk is wat in de arbeidsovereenkomst onder project dient te worden verstaan, dat – op basis van de door [werknemer] overgelegde schriftelijke verklaringen van twee collega's – voorshands bewezen moet worden geacht dat de vier projecten waarop [werknemer] werkzaam was niet zijn geëindigd en heeft APS opgedragen tegenbewijs te leveren. De kantonrechter oordeelde verder dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] door het aanvaarden van het IT infrastructuurproject niet van rechtswege was geëindigd en verwierp de stelling van APS dat de arbeidsovereenkomst hoe dan ook beperkt was tot 1060 uur. De tegenverzoeken van APS waren naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar, gelet op de goedgekeurde urenstaten van CEVA.

In de bestreden eindbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat APS niet is geslaagd in het tegenbewijs en geoordeeld dat APS ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. APS werd veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding van € 13.525,87, de gefixeerde schadevergoeding van € 13.130,92 en € 1.419,15 aan transitievergoeding, vermeerderd met rente. APS werd verder veroordeeld aan [werknemer] deugdelijke specificaties te verstrekken. De tegenverzoeken van APS werden afgewezen. De proceskosten van zowel de verzoeken als tegenverzoeken zijn gecompenseerd.

3. In hoger beroep verzoek APS de vernietiging van zowel de tussen- als de eindbeschikking, en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de inleidende verzoeken van [werknemer] en toewijzing van haar tegenverzoeken. De grieven zijn gericht tegen de diverse overwegingen die de kantonrechter brachten tot haar oordeel. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd?

Naar de mening van APS is de arbeidsovereenkomst duidelijk: artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij beëindiging van het project en bij beëindiging van de raam- en/of deelovereenkomst tussen APS en Talent Recruiters. Van beide situaties is sprake. Het schema bepaalt immers ten aanzien van de voltooiing van het project, dat het als voltooid moet worden beschouwd op het moment dat CEVA dan wel Talent Recruiters APS kennis heeft gegeven dat de tijdelijke versterking van de flexibele schil en/of dat het project tot een einde is gekomen. Ook hier is aan beide voorwaarden voldaan. Dit zijn alle voor APS en [werknemer] objectief bepaalbare momenten, die niet afhankelijk zijn van de wil van APS en/of [werknemer]. Het is immers de cliënt (Talent Recruiters) of de inlener (CEVA) die bepaalt of aan die voorwaarden is voldaan. [werknemer] heeft zich hiermee uitdrukkelijk akkoord verklaard. Bovendien zijn partijen overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval na 1.060 uur zou eindigen, aldus APS.

[werknemer] daarentegen meent – zo begrijpt het hof – dat "het project" dermate onduidelijk is beschreven, dat geen sprake is van een objectief bepaalbaar eindtijdstip. "Het" WMS/TMS systeem in het Verenigd Koninkrijk en in Europa bestaat niet. Het project gaat om implementatie van voorraadbeheer (WMS) en/of transportbeheer (TMS) systemen bij klanten van CEVA in het Verenigd Koninkrijk en in Europa. In de omschrijving van het project wordt echter niet gerept van bepaalde klanten, en CEVA heeft er vele. [werknemer] wijst er daarbij op dat de voltooiing van "het project" zodanig is geformuleerd, dat sprake lijkt van een uitzendbeding: de beslissing/vaststelling of "het project" beëindigd is, wordt volledig in handen gelegd van de Inlener/Cliënt, terwijl deze zelfs niet is gelimiteerd tot 26 weken. De overeengekomen bepaalde tijd is daarom niet rechtsgeldig. Er is dus sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die rechtsgeldig had moeten worden opgezegd, aldus [werknemer].

De vraag is of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig van rechtswege is geëindigd. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Daartoe is het volgende redengevend.

De arbeidsovereenkomst tussen APS en [werknemer] is een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. Gelet op de wijze waarop deze uitzendovereenkomst tot stand is gekomen, speelde de allocatiefunctie bij de keuze voor dit type arbeidsovereenkomst in dit geval geen rol. Immers: niet het bij elkaar brengen van vraag en aanbod stond voorop ([werknemer] en CEVA hadden elkaar al door bemiddeling van Talent Recruiters "gevonden"), maar het bereiken van een proefperiode in de relatie tussen [werknemer] en CEVA. Na het goed doorlopen van deze proefperiode – zo was de bedoeling van CEVA en [werknemer] – zou [werknemer] rechtstreeks in vaste dienst treden van CEVA (een zogenoemde data-vast overeenkomst). De arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en APS had buiten dit oogmerk geen andere betekenis of inhoud.

De bepaalde duur waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan en in het bijzonder het eindtijdstip daarvan, is zodanig geformuleerd, dat deze heeft te gelden als een uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, lid 2 BW voor zover het eindtijdstip is afhankelijk gesteld van de wil van CEVA. Immers de arbeidsovereenkomst voorziet er in dat CEVA door de enkele mededeling dat het project is geëindigd of er geen behoefte meer is aan de flexibele schil, op ieder gewenst moment de relatie met [werknemer] zou kunnen beëindigen (zie kopje "Voltooiing Project"). Een uitzendbeding is gelet op het bepaalde in artikel 7:691 lid 3 BW beperkt tot 26 weken waarin is gewerkt, waarna het zijn kracht verliest. Overigens geeft een uitzendbeding ook aan de werknemer de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst gedurende de eerste 26 weken onverwijld op te zeggen. Het onderhavige uitzendbeding heeft zijn gelding verloren omdat de periode van 26 weken waarin [werknemer] heeft gewerkt op 1 maart 2019 is verstreken. Een beroep op dit beding ("CEVA zegt het, dus het Project is afgelopen") kon dus na 1 maart 2019 niet meer worden gedaan. Het gevolg daarvan is dat de mededeling van CEVA dat het project is geëindigd, op zichzelf beschouwd, niet tot het einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid.

Te beoordelen is dan of het project feitelijk is geëindigd en als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde is gekomen. Dit einde van het project dient objectief bepaalbaar te zijn, onafhankelijk van de wil van CEVA. Op dit punt is van belang dat – naar mag worden aangenomen – de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en APS in wezen geen relevant ander doel had dan voorbij te gaan aan de wettelijke bepalingen omtrent de proeftijd (art. 7:652 BW) en de eis van objectieve bepaalbaarheid van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Dit doel komt dus neer op het ontzeggen aan [werknemer] van de bescherming die het arbeidsrecht op deze onderwerpen dwingendrechtelijk oplegt. Deze bescherming dient [werknemer] in dit geval niet te worden ontzegd.

In dit geval is niet aan de eis van objectieve bepaalbaarheid voldaan: het project is te ruim omschreven. Het aantal klanten dat door CEVA WMS- en TMS-systemen zou willen laten bouwen in het Verenigd Koninkrijk en Europa is immers in beginsel ongelimiteerd, terwijl in de arbeidsovereenkomst geen klanten bij naam worden genoemd. Hierdoor had het project in feite – objectief gezien – een onbepaalde duur (CEVA heeft immers altijd wel klanten waarvoor zij WMS-/TMS-systemen bouwt). Het ontbreekt ook aan objectieve factoren aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de tijdelijke versterking van de flexibele schil niet langer nodig was. Daarmee resteert alleen de (niet aan objectieve factoren te toetsen) mededeling van CEVA/Talent Recruiters als criterium voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar deze kan als gezegd bij gebreke van een nog geldend uitzendbeding niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst leiden.

De stelling van APS dat partijen tevens zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval zou eindigen na 1.060 gewerkte uren wordt door het hof verworpen. Het mag zo zijn dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn uitgegaan van de verwachting dat hieraan na ongeveer een half jaar een einde zou komen, omdat [werknemer] dan rechtstreeks in dienst zou treden van CEVA, maar dat rechtvaardigt niet de stelling dat – ondanks het ontbreken van enige aanwijzing van deze bedoeling in de schriftelijke arbeidsovereenkomst: deze is nergens in de overeenkomst verwoord – bedoeld was de arbeidsovereenkomst na 1.060 uur van rechtswege te laten eindigen.

Het was [werknemer] op basis van het in de schriftelijk arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding verboden om binnen 12 maanden na het einde van het dienstverband bij CEVA in dienst te treden. Om de beoogde indiensttreding van [werknemer] bij CEVA toch mogelijk te maken, is in de schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaald dat [werknemer] na 1.060 gewerkte uren ten aanzien van CEVA is ontheven van het relatie/concurrentiebeding opgenomen in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Onder die omstandigheden ligt het niet in de rede om de 1060 gewerkte uren als maximum duur aan te merken (eerder als minimum, eerder kon [werknemer] immers niet in dienst treden van CEVA zonder het concurrentiebeding te overtreden).

APS heeft verder ook niets gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat [werknemer] had moeten begrijpen dat de schriftelijke weergave in de arbeidsovereenkomst niet was wat APS heeft beoogd, en dat het de bedoeling was van APS dat – hoewel de schriftelijke arbeidsovereenkomst was ingekleed als voor de duur van het project en niet als contract tot maart 2019, waarover [werknemer] zijn verbazing heeft uitgesproken – de arbeidsovereenkomst hoe dan ook (dus ook als CEVA niet in maart 2019 een arbeidsovereenkomst aan [werknemer] zou aanbieden) na 1.060 gewerkte uren zou eindigen. De (schriftelijke) verklaring van [Y] noopt ook niet tot die conclusie. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

APS heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] van rechtswege is geëindigd toen hij in februari 2019 op een IT infrastructuurproject ging werken, omdat dit (interne) project niet onder de projectomschrijving van de arbeidsovereenkomst en het schema valt. Het IT infrastructuurproject heeft immers niets te maken met het realiseren en implementeren van WMS/TMS-systemen voor klanten, aldus APS.

Wat er ook zij van de vraag of [werknemer] door het verrichten van werkzaamheden aan het IT Project is tekortgeschoten in de nakoming van verplichting jegens APS om geen werkzaamheden te verrichten die buiten het project vallen en of hem dit kan worden toegerekend gelet op de overige verplichtingen uit de overeenkomst (met name artikel 9.1 en 9.5 van de arbeidsovereenkomst), is een "van rechtswege eindigen" als sanctie op een overtreding van een verplichting uit de arbeidsovereenkomst, niet een in het arbeidsrecht bestaande rechtsfiguur en (dus) in strijd met het gesloten stelsel. Al om die reden kan er niet van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst in februari 2019 van rechtswege is geëindigd.

De slotsom kan geen andere zijn dan dat er geen sprake van is dat de arbeidsovereenkomst tussen APS en [werknemer] op enig moment van rechtswege is geëindigd.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

5. Voor zover nodig heeft APS bij brief van 4 maart 2019 (gedateerd 4 april 2019) de arbeidsovereenkomst van [werknemer] per 15 maart 2019 opgezegd. De werkgever kan echter, zo volgt uit artikel 7:671 BW de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij zich een van de in het eerste lid van dat artikel genoemde omstandigheden voordoet. Dat zich zo een omstandigheid heeft voorgedaan is door APS niet gesteld, noch gebleken. APS heeft evenmin toestemming voor opzegging gekregen. Dit betekent – zo volgt uit artikel 7:681, lid 1 aanhef en sub a BW – dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, dan wel op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Met de toepasselijkheid van deze bepaling is dus al gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door APS. [werknemer] heeft de kantonrechter verzocht aan hem ten laste van APS een billijke vergoeding toe te toekennen. Dit verzoek is dus terecht door de kantonrechter toewijsbaar geacht.

Gefixeerde schadeloosstelling

6. Daar APS [werknemer] heeft opgezegd zonder daarbij een opzegtermijn in acht te nemen, heeft [werknemer] aanspraak gemaakt op een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672, lid 11 BW. Deze schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [werknemer] heeft dit bedrag berekend op 1,5 maand loon ad € 8.753,94 incl. vakantietoeslag, zijnde een bedrag ter hoogte van € 13.130,91. APS berekent de gefixeerde schadevergoeding op dagbasis en komt zo uit op een bedrag van € 12.878,44 bruto. [werknemer] heeft zich hiertegen niet verzet. Laatstgenoemd bedrag komt het hof – gezien het feit dat partijen geen maandloon, maar een uurloon zijn overeengekomen – niet onjuist voor. Dit bedrag is dus toewijsbaar.

Transitievergoeding

Ingevolge het bepaalde in artikel 3.19 van de arbeidsovereenkomst is APS aan [werknemer] een transitievergoeding verschuldigd, nu aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 sub a BW is voldaan en de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd is komen te vervallen. De transitievergoeding bedraagt – uitgaande van het bepaalde in artikel 7:673, lid 2 BW – een zesde van het maandloon, daar de arbeidsovereenkomst (iets meer dan) zes maanden heeft geduurd. Dit leidt volgens APS – uitgaande van een totaal verloond bedrag over 6,5 maand van € 58.259,34, dus een maandloon van € 8.862,78 – tot een transitievergoeding van € 1.493,82. Dit bedrag is ook door APS aan [werknemer] voldaan. De enkele omstandigheid dat op de laatste salarisstrook een voor "transitievergoeding/extra reservering" gereserveerd bedrag van € 2.912,97 is vermeld, maakt niet dat [werknemer] op dit bedrag aan transitievergoeding aanspraak kan maken, aldus APS.

[werknemer] wijst er daarentegen op dat in de arbeidsovereenkomst onder Schema is bepaald dat de reservering transitievergoeding € 2,66 per uur bedraagt. Nu door [werknemer] 1008 uur is gewerkt, betekent dat dus dat een bedrag van € 2.681,28 aan transitievergoeding beschikbaar is voor [werknemer]. Blijkens de laatste loonstrook heeft APS ter zake van transitievergoeding/extra reservering een bedrag van € 2.912,97 gereserveerd. Omdat APS een bedrag van € 1.493,82 aan [werknemer] heeft voldaan, maakt hij nog aanspraak op een aanvullend bedrag van (het hof begrijpt: € 2.912,97, dan wel € 2.681,28 minus € 1.493,82 is) € 1.419,15 dan wel € 1.187,46. Aldus nog steeds [werknemer].

Het hof overweegt als volgt.

Voor beantwoording van de vraag op welk bedrag aan vergoeding [werknemer] ingevolge de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken, is uitleg van die arbeidsovereenkomst nodig. Dit dient te gebeuren aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Dit betekent – heel kort samengevat – dat het erop aankomt wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu APS de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld, is de vraag of [werknemer] op basis van de daarin opgenomen bepalingen in redelijkheid heeft mogen verwachten dat een hoger bedrag dan het aan de hand van artikel 7:673, lid 2 BW berekende bedrag aan hem zou worden uitgekeerd. Naar het oordeel van het hof is dit het geval, omdat in het schema expliciet is bepaald dat een bedrag van € 2,66 per uur wordt gereserveerd en op de loonstroken ook steeds sprake is geweest van een reservering voor transitievergoeding "en extra reservering". In de bij de arbeidsovereenkomst meegezonden "information letter" was bovendien te lezen dat "the transitional remuneration and extra reservation" zullen worden uitbetaald bij het einde van het project. Dit betekent dat [werknemer] naar het oordeel van het hof heeft mogen begrijpen dat hij op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht had op een “transitievergoeding” van (1.008 x € 2,66=) € 2.681,28, derhalve een hogere vergoeding dan de vergoeding van het aan de hand van artikel 7:673, lid 2 BW berekende bedrag, en daar om die reden recht op heeft. Daar APS reeds een bedrag van € 1.493,82 heeft voldaan, kan [werknemer] aanspraak maken op een additioneel bedrag van € 1.187,46.

Billijke vergoeding

Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad in het New Hairstyle-arrest (HR 30-6-2017, ECLI:NL:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven, te weten:

a. Wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie van vernietiging van de opzegging;

b. Wat de mate is van het verwijt dat de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging valt te maken;

c. Of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;

d. Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

e. Welke andere inkomsten de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan

verwerven;

f. Of aan de werknemer een transitievergoeding toekomt en wat daarvan de hoogte is.

De inkomenspositie van de werknemer bij vernietiging van de opzegging dient vergeleken

te worden met de situatie waarin de werknemer thans verkeert. Met de billijke vergoeding kan ook worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan. Daarbij geldt dat (zoals uit de parlementaire toelichting op de Wet werk en zekerheid blijkt) de wetgever aan de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft willen toekennen. Daarom behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te

worden gehouden.

Het hof overweegt met inachtneming van bovengenoemde uitgangspunten als volgt. [werknemer] is door de opzegging op zeer korte termijn werkloos is geworden. Hij heeft vrij snel ander werk gevonden, waardoor zijn schade beperkt is gebleven tot 2,5 maand loon. APS heeft hier profijt van, daar het niet in de lijn van de verwachtingen ligt dat het APS zou zijn gelukt op een eerder tijdstip dan 1 juni 2009 de arbeidsovereenkomst op regelmatige wijze te beëindigen.

[werknemer] heeft (zoals uit het vorenstaande blijkt: met succes) aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding (van circa 1,5 maand loon), waardoor zijn vermogensschade feitelijk beperkt is gebleven tot één maand salaris (plus vakantiedagen over 2,5 maand). Het hof becijfert deze schade op circa € 9.000,-- bruto. De omstandigheid dat [werknemer] mogelijk bij zijn nieuwe werkgever een hoger loon ontvangt, maakt zijn schade niet minder. Een hoger loon per 1 juni 2019 betekent immers slechts dat vanaf 1 juni 2019 geen sprake meer is van oplopende schade, maar niet dat de schade over de voorafgaande periode wordt opgeheven.

Zoals hiervoor overwogen, brengt het enkele feit dat APS [werknemer] heeft opgezegd in strijd met het bepaalde in 7:671 BW al met zich dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van APS. Dat moet APS in dit geval ook ernstig worden aangerekend, omdat zij met de aan [werknemer] aangeboden arbeidsovereenkomst de grenzen van het arbeidsrecht heeft opgezocht en deze op diverse fronten ook heeft overschreden. Dit geldt te meer, omdat APS zich afficheert als deskundige op het terrein van detachering en APS zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat [werknemer] nimmer akkoord was gegaan met de arbeidsovereenkomst, indien hij zich had gerealiseerd dat hij (zoals APS het zag) een overeenkomst ondertekende die hem zelfs minder rechten gaf dan een uitzendovereenkomst. Op het moment dat [werknemer] APS daarop aansprak, heeft APS niet alleen aan haar (onjuiste) standpunt dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd vastgehouden, maar heeft zij [werknemer] ook (ten onrechte, zie hieronder) bedreigd met het invorderen van verbeurde boetes en het terugvorderen van salaris. Dit lijkt – zoals [werknemer] terecht heeft opgemerkt – op een wraakactie. Onder deze omstandigheden acht het hof het ongewenst dat APS zou profiteren van het feit dat [werknemer] een WW-uitkering heeft genoten. Dat zou immers een incentive vormen voor het door APS vertoonde ernstig verwijtbare handelen. Het hof ziet hierin aanleiding bij de vaststelling van de billijke vergoeding geen rekening te houden met het feit dat [werknemer] een WW-uitkering heeft genoten (te meer nu het de schadeloosstelling wel in mindering heeft gebracht). Gelet op het feit dat APS bij regelmatig ontslag ook de transitievergoeding en extra reservering verschuldigd zou zijn, bestaat er evenmin aanleiding deze bedragen op de schade in mindering te brengen. Het gegeven dat [werknemer] niet om vernietiging van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht maar om een billijke vergoeding, acht het hof aan APS toe te rekenen nu aannemelijk is dat de reden daarvan in belangrijke mate gelegen is in de hiervoor genoemde dreiging met boetes en het terugvorderen van salaris. Het hof kent daaraan evenwel geen extra verhogend effect toe op de hoogte van de billijke vergoeding.

Het hof acht verder aannemelijk dat [werknemer] door het verwijtbare handelen van APS rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naast bovengenoemde vermogensschade ook immateriële schade heeft geleden: [werknemer] is immers op zeer korte termijn werkloos geworden, waardoor zijn bruto inkomen (als gevolg van de maximering van het dagloon) bijna werd gehalveerd, terwijl het lang heeft geduurd voordat hij daarvoor enige genoegdoening ontving. Daarbij opgeteld het feit dat APS zich ook overigens een slecht werkgever heeft betoond (zie 8.4) zal dit de nodige stress hebben opgeleverd. Een immateriële schadevergoeding van circa € 5.000,-- acht het hof in deze omstandigheden passend.

Daar een billijke vergoeding van € 14.000,-- bruto (iets) meer is, dan door de kantonrechter in de bestreden beschikking toegekend en APS niet in een slechtere positie mag worden gebracht door haar beroep, zal het hof de toegekende billijke vergoeding bekrachtigen.

Teveel betaald salaris/boete?

APS stelt zich op het standpunt dat haar pas op een laat tijdstip is gebleken dat [werknemer] de eerste drie maanden van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet heeft gewerkt. Dat CEVA de uren heeft goedgekeurd omdat zij het vervelend vond dat zij [werknemer] geen werk kon bieden, regardeert APS niet. Dit zou mogelijk anders zijn geweest als [werknemer] aan haar had bericht dat CEVA geen werk voor hem had, maar [werknemer] heeft dit voor haar verzwegen en zelfs valse urenspecificaties ingediend. Nu APS en [werknemer] waren overeengekomen dat alleen daadwerkelijk gewerkte uren worden betaald, betekent dit dat [werknemer] over de eerste drie maanden geen recht had op salaris en al helemaal niet op onbelaste onkostenvergoedingen (reiskosten), aldus nog steeds APS.

Het hof verwerpt dit standpunt van APS. Onvoldoende is toegelicht en onderbouwd dat van "valse" urenspecificaties sprake is geweest. Vaststaat immers dat CEVA de urenspecificaties heeft goedgekeurd. Dat desondanks sprake is van onverschuldigd betaald loon, is niet inzichtelijk gemaakt. Daargelaten dat [werknemer] heeft ontkend dat hij in het geheel niet heeft gewerkt, blijkt uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst duidelijk dat voor het recht op loon de goedgekeurde urenstaten van de inlener leidend zijn. Of wel of niet is gewerkt is dus niet bepalend. Op dit punt is verder van belang dat CEVA de met APS overeengekomen vergoeding voor deze (gesteld niet gewerkte) uren aan APS heeft voldaan, zodat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien welk gerechtvaardigd belang APS heeft bij haar vordering tot terugbetaling. Als APS zich daadwerkelijk zorgen maakte over een eventuele fiscale claim vanwege niet gemaakte, maar wel vergoede onkosten (de fiscus heeft zich nog niet bij haar gemeld, en er is evenmin aanleiding om te veronderstellen dat dat alsnog zal gebeuren), had zij kunnen volstaan met daarover met [werknemer] in gesprek te gaan. De tegenverzoeken van APS voor zover deze zijn gebaseerd op het vermeend niet werken tijdens de eerste drie maanden zijn dus niet toewijsbaar.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de periode 15 februari 2019 tot 15 maart 2019, waarin [werknemer] werkzaamheden "buiten het project" zou hebben verricht. Zoals het hof hiervoor onder 4.13 al heeft geoordeeld, is – wat er verder ook zij van het door APS aan [werknemer] gemaakte verwijt – immers het dienstverband hierdoor niet op 15 februari 2019 geëindigd.

Evenmin kan worden geoordeeld dat [werknemer] een boete heeft verbeurd door het verrichten van werkzaamheden "buiten het project". Daargelaten dat niet is in te zien welk gerechtvaardigd belang APS heeft bij het handhaven van deze bepaling, geldt dat [werknemer] onweersproken heeft gesteld dat op de servers onder meer de projecten van klanten draaiden, zodat het IT Infraproject (indirect) dienstbaar is aan "het project". In ieder geval kan niet kan niet worden geoordeeld dat is voldaan aan art. 7:650, lid 1 BW: het voorschrift is onvoldoende duidelijk. Al om die reden is de boete niet verbeurd.

Slotsom

De slotsom is, dat het hoger beroep maar zeer ten dele slaagt, te weten alleen wat betreft de hoogte van de diverse vergoedingen. Dit betekent dat de bestreden eindbeschikking in zoverre zal worden vernietigd. Bij een beslissing ten aanzien van de bestreden tussenbeschikking hebben partijen geen belang, omdat in het dictum van deze beschikking geen te executeren beslissingen zijn opgenomen. Het hof zal in het dictum daarom geen beslissing opnemen ten aanzien van deze tussenbeschikking.

Bij deze uitkomst past dat APS als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal – zoals door [werknemer] verzocht – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag van 27 november 2019, voor wat betreft het onder 5.2 en 5.3 bepaalde,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

5.2 veroordeelt APS om aan [werknemer] de gefixeerde schadevergoeding van € 12.878,44 bruto te betalen;

5.3 veroordeelt APS om aan [werknemer] een aanvullende vergoeding van € 1.187,46 bruto te betalen;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt APS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 760,-- aan griffierecht en € 2.782,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 7 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.