Rb. Gelderland, 10-09-2014, nr. C/05/255985 / HA ZA 13-833

wonende te [plaats],

2. [eiser sub 2],

wonende te [plaats],

eisers,

gedaagden in het verzet,

advocaat mr. M.H. Bressers te Barcelona, Spanje,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [plaats],

gedaagde,

eiser in het verzet,

advocaat mr. J.J. Versluijs te Rosmalen.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In zijn antwoordakte verzoekt [gedaagde] de rechtbank terug te komen op overwegingen 4.13. en 4.14. van het tussenvonnis van 4 juni 2014 omdat volgens hem geen sprake is van een beleggingsobject. De rechtbank ziet hierin geen aanleiding op haar tussenvonnis terug te komen. Ook als geen sprake zou zijn van een beleggingsobject kwalificeren de door Venturex aangeboden overeenkomsten, gelet op de in voormeld tussenvonnis onder 2.1. tot en met 2.3. vermelde feiten, als vergunningsplichtige financiële producten in de zin van artikel 1.1. Wft. Gebleven wordt dan ook bij hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en beslist.

In het tussenvonnis zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met betrekking tot de omvang van de schade in de gelegenheid gesteld bij akte met een nadere en van een toelichting voorziene berekening te komen. Naar aanleiding hiervan hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een akte genomen, waarna [gedaagde] bij antwoordakte heeft gereageerd.

Bij het bepalen van de omvang van de schade geldt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zoveel mogelijk in de situatie moeten worden gebracht waarin zij zich zouden hebben bevonden indien zij niet met Venturex in zee zouden zijn gegaan. Dit betekent in de eerste plaats dat de hoogte van de inleg van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] moet worden vastgesteld en dat daarop de als winst van Venturex ontvangen bedragen in mindering moeten worden gebracht. Als onbetwist staat vast dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in totaal € 632.500,00 als inleg aan Venturex ter beschikking hebben gesteld. Uit de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overgelegde winstafrekeningen blijkt dat zij in totaal € 551.509,63 aan winstuitkering hebben ontvangen. Per saldo resteert dan een negatief verschil van € 80.990,37 (€ 632.500,00 - € 551.509,63). Dit bedrag moet worden vermeerderd met het bedrag van € 467.767,35 dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] over de winstuitkering aan Venturex hebben afgedragen op grond van de onder 2.7. van het tussenvonnis vermelde afspraak. Immers, zonder de overeenkomsten met Venturex zou die afdracht niet zijn verricht. De schade van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] komt daarmee uit op een totaalbedrag van € 548.757,72 (€ 80.990,37 + € 467.767,35), zodat de vordering sub II. van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot dit bedrag toewijsbaar is. Dit brengt mee dat het verstekvonnis zal worden vernietigd, voor zover daarin een bedrag van € 562.704,00 is toegewezen.

De door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal daarom overeenkomstig de vordering worden toegewezen.

De waarmerking van het vonnis als Europese Executoriale Titel voor niet-betwiste schuldvorderingen is niet toewijsbaar, nu geen sprake is van een onbetwiste vordering.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] begroot op € 2.580,00 (1 punt x tarief € 2.580,00) aan salaris advocaat.

De rechtbank

vernietigt het door deze rechtbank op 4 april 2012 onder zaaknummer / rolnummer 226369 / HA ZA 12-112 gewezen verstekvonnis, voor zover [gedaagde] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 562.704,00,

en opnieuw beslissend

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te betalen een bedrag van € 548.757,72 (vijfhonderdachtenveertig duizendzevenhonderdzevenenvijftig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de verschillende data waarop door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de bedragen zijn voldaan waaruit het toegewezen bedrag is opgebouwd, tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 2.580,00,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2014.

Coll.: SJM

wonende te [plaats],

2. [eiser sub 2],

wonende te [plaats],

eisers,

gedaagden in het verzet,

advocaat mr. M.H. Bressers te Barcelona, Spanje,

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [plaats],

gedaagde,

eiser in het verzet,

advocaat mr. J.J. Versluijs te Rosmalen.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in 2008 met de in Bolivia gevestigde Venturex Investments S.R.L. (hierna: Venturex) een of meer overeenkomsten gesloten. Venturex opereerde bedrijfsmatig en profileerde zich als deskundige op het gebied van valutahandel. Venturex maakte destijds reclame met Venturex-V5, een softwareprogramma ontwikkeld om bij valutahandel tot een hoog rendement te komen. Reclame om te investeren in Venturex Group werd onder meer gemaakt via websites.

Tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Venturex kwam een asset management overeenkomst tot stand met betrekking tot een te beleggen bedrag van € 100.000,00 waarbij vermeld wordt ‘minimaal maandelijks rendement 2% van beleggingsbedrag of maximum 15% van koerswinst’en ‘looptijd 12 maanden’. Van het desbetreffende stuk is bij de oorspronkelijke dagvaarding een niet ondertekend exemplaar overgelegd, dat de datum 5 maart 2008 draagt. Voorzien is in ondertekening te Huissen en in Liechtenstein door ‘de klant’ en door ene zekere [naam 1].

Volgens de asset management overeenkomst moet de klant op straffe van een ontbindingsboete het ingelegde bedrag tenminste een jaar laten staan op de ‘eigen handelsrekening’ die hij ‘bij de broker MIG Investment S.A.’ heeft geopend en ‘die door hem op ieder willekeurig moment kan worden ingezien’. ‘De inleg van deze rekening’, vervolgt de tekst van de overeenkomst, ‘wordt door VENTUREX in de deviezenhandel (FOREX) geïnvesteerd (Day Trading)’. Art. 2b van de overeenkomst, ‘Winstafrekening’, luidt:

De winstafrekening vindt maandelijks plaats. De klant ontvangt een e-mail of telefoontje van VENTUREX over de afsluiting van zijn tradingposities. Pas dan mag de klant de winst opnemen. De winstneming moet door de klant gebeuren, binnen 48 uur na het afsluiten van de posities via VENTUREX. Daarna is de klant verplicht het VENTUREX- aandeel ter hoogte van 85% van de winst binnen 5 dagen over te maken op de bankrekening van VENTUREX. Mocht dit niet gebeuren, dan wordt de trading automatisch stopgezet en dienen ontbindingskosten ter hoogte van 15% van het beleggingskapitaal betaald te worden.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben Venturex een volmacht (power of attorney) verschaft om hen te vertegenwoordigen tegenover de in Zwitserland gevestigde MIG Investments S.A. (hierna: MIG).

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben twee rekeningen bij MIG geopend, nrs. 56703 en 56707. Naar elk van deze rekeningen hebben zij in de periode 8 februari 2008 tot en met 1 april 2008 gefaseerd € 300.000,00 overgemaakt.

Een ‘Winstafrekening’ d.d. 26 juli 2008 voor MIG 56703, door Venturex naar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gestuurd, vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008:

maart € 86.739,70

april € 80.627,75

mei € 72.441,24

juni € 33.227,78

juli € 54.614,73

De brief vermeldt in volgende kolommen de bedragen voor ‘15% klant’ en ‘85% Venturex’ en luidt verder als volgt.

Wij verzoeken u hierbij vriendelijk er voor zorg te dragen, dat het Venturex winstaandeel van 85% onder vermelding van uw naam en klantnummer, binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit schrijven is bijgeschreven op onderstaand bankrekeningnummer (…).

Banque Cantonale Neuchâtelloise ten name van: [naam 1]

Place Pury 4 rekeningnummer: [rekeningnummer]

CH-2001 Neuchâtel IBAN: [rekeningnummer]

ZWITSERLAND SWIFT: [nummer]

Een ‘Winstafrekening’ d.d. 26 juli 2008 voor MIG [nummer], door Venturex naar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gestuurd, vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008:

maart € 7.553,13

april € 26.086,72

mei € 92.586,00

juni € 47.610,17

juli € 50.022,41

De brief vermeldt in volgende kolommen de bedragen voor ‘15% klant’ en ‘85% Venturex’ en luidt verder als volgt.

Wij verzoeken u hierbij vriendelijk er voor zorg te dragen, dat het Venturex winstaandeel van 85% onder vermelding van uw naam en klantnummer, binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit schrijven is bijgeschreven op onderstaand bankrekeningnummer (…).

Banque Cantonale Neuchâtelloise ten name van: [naam 1]

Place Pury 4 rekeningnummer: [rekeningnummer]

CH-2001 Neuchâtel IBAN: [rekeningnummer]

ZWITSERLAND SWIFT: [nummer]

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] maken vervolgens in totaal € 467.767,35 over naar de onderaan deze winstafrekeningen genoemde rekening, ten aanzien waarvan [gedaagde] bij e-mail van 27 maart 2008 heeft aangegeven:

Onderaan de door mij aan u per e-mail toegezonden afrekening, is een fout geconstateerd m.b.t. het IBAN nummer van de Venturex Account. Het juiste IBAN nummer is [rekeningnummer].

Gebruikt u s.v.p. dit IBAN nummer bij uw overboeking en niet het op de afrekening vermelde IBAN nummer!

Van het [e-mailadres] worden op 16 mei 2008 om 16.12 uur en 16.21 uur mails naar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] verzonden met nieuwe passwords voor hun rekeningen.

Op 16 mei 2008 mailt [gedaagde] om 17.27 uur aan onder meer [eiser sub 1] en [eiser sub 2]:

Zoals u wellicht al heeft gezien, heeft u vandaag van MIG Investments een e-mail ontvangen met uw nieuwe Vieuw (sic) Only Password. Ik verzoek u hierbij vriendelijk, doch dringend, dit password uitsluitend voor u zelf te behouden en niet door te geven aan derden. Het is immers niet de bedoeling dat uw persoonlijke informatie bij niet daartoe gerechtigde personen terecht komt.

Uw persoonlijke Vieuw Only Password dient uitsluitend en alleen bekend te zijn bij U en ondergetekende (…).

Het nieuwe password kunt u eenvoudig invoeren door de volgende stappen te nemen, te weten:

- Log in op uw MIG trading station

- Kijk onder de kop “Folder” en klik met de linker muisknop op “Login”

- Voer bij login uw MIG accountnummer in

- Voer bij password uw nieuwe password in

- Vink het vakje sla rekening informatie op aan

Op 30 augustus 2008 deelt [gedaagde] [eiser sub 1] en [eiser sub 2] telefonisch mee dat alle gelden op tradingaccount [nummer] verloren zijn gegaan en daags erna stuurt hij [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een e-mail met als bijlage een volgens de mail door hem vertaalde brief van [naam 1] die onder meer luidt:

Het spijt mij ten zeerste u hierbij mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt en het vernieuwen van onze software welke op uw MIG tradingaccount is toegepast, uw account verloren is gegaan. Dit is bij Venturex Investments S.R.L. tot op heden nog niet gebeurt en treft ons derhalve allen persoonlijk erg diep (…).

Voor uw MIG tradingaccount met [nummer] biedt Venturex Investments S.R.L. u vanaf heden geen 15% over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, 50% van de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig doorstort op uw verloren gegane tradingaccount met [nummer].

Dit voorstel wordt voor akkoord getekend door [eiser sub 1] en [eiser sub 2].

Op 5 september 2008 mailt [gedaagde] aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2]:

Het spijt mij ten zeerste u hierbij namens Venturex Investments S.R.L. mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt (koersval GBP/JPY en EUR/JPY) zwaar verlies is geleden op uw MIG account. Een koersval van deze aard heeft Venturex Investments S.R.L. tot op heden nog niet meegemaakt en treft ons allen persoonlijk erg diep.

Zoals u inmiddels heeft kunnen zien, heeft Venturex Investments S.R.L. namens u in moeten grijpen om totaal verlies van uw account te voorkomen. Alle posities op uw account zijn inmiddels gesloten en het automatische trading programma is stop gezet. Venturex Investments S.R.L. houdt de komende week een “Crisisberaad” en zal naar verwachting binnen een termijn van 10 tot 14 dagen met een aan u gericht voorstel komen.

Op 15 september 2008 doet [gedaagde] een compensatievoorstel van [naam 1] toekomen aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat onder meer als volgt luidt.

Voor deze betreffende account biedt Venturex Investments S.R.L. u vanaf heden geen 15% rendement over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, een rendement van 50% van de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig op uw account laat staan totdat het door u geïnvesteerde kapitaal (…) is gecompenseerd.

Ook dit voorstel tekenen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor akkoord.

Op 15 oktober 2008 mailt [gedaagde] aan [eiser sub 1], die hem de dag tevoren gevraagd heeft hoe het met de account nu gaat, dat de floating al een paar dagen heel hoog is:

Alles loopt zoals het behoort te lopen. Jouw float is aan de hoge kant maar dat heeft, zoals ik je eerder al heb gezegd, puur te maken met de 3 openstaande buy positions. Momenteel is de markt zeer veranderlijk en is het moeilijk om telkens nieuwe posities in te nemen.

Wij wachten een goede kans af om met nieuw te openen posities de oude weer te kunnen sluiten. Voorlopig hoef je je geen zorgen te maken (…).

MIG maakt in 2009 de eindsaldi van de rekeningen [nummer] en [nummer], respectievelijk € 149,71 en € 129,06, over naar [eiser sub 1] en [eiser sub 2].

Als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] [gedaagde] laten weten de gang van zaken niet aanvaardbaar te vinden, mailt hij onder meer op 30 maart 2009:

Zoals het er nu voor staat, zal er een mogelijkheid kunnen zijn dat er betaling plaatsvind eind april begin mei, maar daarover is nog steeds niets zeker.

Partijen blijven in gesprek en op 22 oktober 2009 mailt [gedaagde] aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onder meer:

Zoals jullie weten, ben ook ik gedupeerde van [naam 2] zijn tradingspecialiteiten geworden. Ook ik heb momenteel dringend geld nodig (…).

Ik begrijp jullie situatie als geen ander. Jullie zullen alleen meer geduld op moeten brengen en af moeten wachten (net als ik) op wat komen gaat (…).

[naam 2] is inmiddels verhuisd naar Bolivia wegens financiële problemen in Switzerland.

Op 24 december 2008 is door de AFM aan Venturex een last onder dwangsom opgelegd omdat Venturex niet voldeed aan de informatieverzoeken van de toezichthouders van de AFM. De toezichthouders vroegen om informatie omdat het vermoeden bestond dat Venturex zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten in Nederland verleende.

[gedaagde] en [naam 1] zijn door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gedagvaard bij op 25 november 2011 aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij deze rechtbank uitgebracht exploot. In de dagvaarding vorderen [eiser sub 1] en [eiser sub 2], samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van dienstverlening tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en Venturex Investments S.R.L., althans tussen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en [gedaagde] en [naam 1], nietig is wegens strijd met de wet, althans deze overeenkomst te vernietigen wegens bedrog en/of dwaling door [eiser sub 1] en [eiser sub 2],

II. [gedaagde] en [naam 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] van een bedrag van € 562.704,00 uit hoofde van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad althans toerekenbaar tekortschieten althans ongedaanmakingsverbintenissen zijdens [gedaagde] en [naam 1], te vermeerderen met wettelijke rente,

III. [gedaagde] en [naam 1] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,

IV. de waarmerking van het vonnis als Europese Executoriale Titel als bedoeld in Verordening (EG) 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen (Pb EU L 143).

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen dat Venturex niet heeft bestaan dan wel een onregelmatige vennootschap is omdat Venturex niet is ingeschreven in het Boliviaanse handelsregister, zodat zij alleen met [gedaagde] en [naam 1] te maken hebben gehad. Deze hebben in strijd met artikel 2:96 Wft zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten verleend of -activiteiten verricht in Nederland. Hierbij is in het bijzonder van belang dat zij gebruik hebben gemaakt van de volmacht die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gegeven om te handelen met MIG. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] concluderen dat de overeenkomst met Venturex althans [gedaagde] en [naam 1] nietig is wegens strijd met artikel 2:96 Wft, althans vernietigbaar op grond van bedrog of dwaling. Het handelen in strijd met artikel 2:96 Wft is bovendien onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. Daarbij komt dat er opzettelijk informatie is achtergehouden omtrent de enorme risico’s verbonden aan de aangeboden beleggingsproducten. Ook zijn [gedaagde] en [naam 1] toerekenbaar tekortgeschoten door de beleggingssoftware te vernieuwen zonder [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarover en over de daarmee gemoeide risico’s te informeren. [gedaagde] en [naam 1] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de door hun gedragingen geleden schade omdat zij samen een actieve en substantiële rol hebben gespeeld, [gedaagde] door het onderhouden van de communicatie, [naam 1] door op zijn persoonlijke rekening te laten betalen via door [gedaagde] gegeven instructies. Het resultaat is dat de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overgemaakte geldbedragen onverschuldigd zijn betaald. Het gaat om € 467.767,35.

Bij verstekvonnis van 4 april 2012 gewezen onder zaaknummer 226369 / HA ZA 12-112 is de vordering van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] overeenkomstig de dagvaarding toegewezen, met dien verstande dat het verzoek om waarmerking ervan als Europese Executoriale Titel is afgewezen.

Bij verzetdagvaarding van 3 december 2013 vordert [gedaagde], samengevat, ontheffing van de veroordeling zoals tegen hem uitgesproken in het vonnis van 4 april 2012 voornoemd, met een onbevoegdverklaring van de rechtbank van de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] kennis te nemen, althans [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren in de vorderingen jegens [gedaagde], althans de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] af te wijzen, met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de kosten van de verzetprocedure.

[gedaagde] voert daartoe aan dat hij in parketvloeren handelde tot hij in Spanje ging wonen. In Spanje ontmoette hij [naam 1] en is hij gaan beleggen in Venturex. Volgens [gedaagde] is hij nooit bestuurder of aandeelhouder van Venturex geweest en is hij nimmer in haar dienst geweest. [gedaagde] betwist dat hij in opdracht van Venturex overeenkomsten heeft aangeboden aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dan wel dat hij bij het aangaan van de overeenkomsten namens Venturex heeft geadviseerd of bemiddeld in de zin van de Wft. Bovendien verrichtte Venturex geen beleggingsactiviteiten in Nederland. Het enkele gegeven dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in Nederland een asset management overeenkomst hebben getekend, maakt dit niet aners. [gedaagde] stelt voorts dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zelf op de hoogte zijn gekomen van het bestaan van Venturex en hem hebben benaderd met vragen om informatie. [gedaagde] heeft slechts verteld wat hij in Bolivia had gezien en hij heeft [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voorgelicht over MIG waar [naam 1] hem had geïntroduceerd. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben uit eigen beweging het geld gestort op de MIG rekeningen en daardoor is [gedaagde] zelf ook meer op zijn eigen rekening gaan storten. [naam 1] tekende de stukken en verzond de brieven. [gedaagde] heeft op verzoek van [naam 1] en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de correspondentie van Venturex aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] doorgestuurd en is de communicatie gaan begeleiden. Er zijn door Venturex noch door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betalingen aan [gedaagde] verricht met betrekking tot de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gesloten overeenkomst. Van dwaling of bedrog is geen sprake. [gedaagde] heeft zelf ook verlies geleden en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren bekend met de risico’s. Dit blijkt uit de documenten van MIG. Bovendien is de vordering inzake dwaling en bedrog op grond van artikel 3:52 BW verjaard omdat de verliezen in augustus en september 2008 zijn geleden. Er is evenmin sprake van een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben niet tijdig geklaagd nadat zij het gestorte bedrag op hun MIG accounts hadden verloren, zodat op grond van artikel 6:89 BW sprake is van rechtsverlies. [gedaagde] heeft ook geen aansprakelijkheidsstelling of ingebrekestelling ontvangen. Ten slotte is sprake van eigen schuld van [eiser sub 1] en [eiser sub 2], aldus telkens [gedaagde].

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

in de incidenten

ex artikel 235 Rv

Bij akte van 16 april 2014 vordert [gedaagde] op grond van artikel 235 Rv de veroordeling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot het stellen van financiële zekerheid voor de gevolgen van mogelijk geslaagde executiemaatregelen op grond van het verstekvonnis van 4 april 2012. Nu [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter comparitie hebben verklaard de executie van dat verstekvonnis te schorsen in afwachting van het eindvonnis in deze verzetprocedure, zal deze vordering worden afgewezen.

ex artikel 233 Rv

Voorts verzet [gedaagde] zich in voormelde akte tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis in de onderhavige verzetprocedure en verzoekt hij de rechtbank, voor zover het vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] vervangende financiële zekerheid stellen.

De rechtbank is van oordeel dat er rechtens geen grond is om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die een toewijzend vonnis (met veroordeling van de wederpartij) verkrijgt, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij die in hoger beroep wil gaan en belang heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Mogelijk ingrijpende gevolgen van een eventuele executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Nu [gedaagde] voor het overige geen belangen heeft gesteld die zwaarder wegen dan de belangen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2], zal de vordering worden afgewezen.

De rechtbank ziet ten slotte geen aanleiding aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Hierbij weegt ook mee dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet in het buitenland wonen en niet is komen vast te staan dat zij niet in staat zullen zijn om zo nodig te restitueren.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de incidenten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil, nu [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter comparitie tot afwijzing van de vorderingen in de incidenten hebben geconcludeerd en dit niet tot nadere kosten heeft geleid.

in de hoofdzaak

Nietige of vernietigbare overeenkomst?

In de eerste plaats zal worden beoordeeld of Venturex een niet bestaande of onregelmatige vennootschap is, nu [gedaagde] dit weerspreekt terwijl de vordering onder 3.1. sub I. op dat uitgangspunt is gebaseerd. Bij deze beoordeling wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 2 Wet Conflictenrecht Corporaties Boliviaans recht bepalend is voor de vraag of sprake is van een niet bestaande of onregelmatige vennootschap en wat de daaraan verbonden gevolgen zijn.

De rechtbank stelt vast dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de echtheid van het door [gedaagde] overgelegde afschrift van de oprichtingsakte van Venturex niet ter discussie hebben gesteld. Daarnaast zijn partijen het er terecht over eens dat naar Boliviaans recht – evenals naar Nederlands recht – inschrijving in het handelsregister geen oprichtingsvereiste is en dat niet inschrijving niet tot gevolg heeft dat Venturex moet worden aangemerkt als een niet bestaande vennootschap. Daarom hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onvoldoende gemotiveerd betwist dat Venturex een bestaande vennootschap is en kan in het midden blijven of Venturex door niet inschrijving in het Boliviaanse handelsregister een onregelmatige vennootschap is. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat Venturex een bestaande vennootschap is. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst met Venturex is gesloten en niet met [gedaagde] en/of [naam 1].

Gezien het voorgaande staat vast dat de vordering onder 3.1. sub I. betrekking heeft op de met Venturex gesloten overeenkomst. Venturex is geen partij in deze zaak. Zij kan zich daartegen in de onderhavige procedure dus niet verweren. Reeds hierom zal de hiervoor bedoelde vordering worden afgewezen. Dit leidt tot de slotsom dat het verzet van [gedaagde] ten aanzien van deze vordering gegrond is en de gevorderde vernietiging op dit onderdeel toewijsbaar is.

Onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming [gedaagde]?

In het kader van de beoordeling van de vraag of [gedaagde] tegenover [eiser sub 1] en [eiser sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekortgeschoten is, is allereerst van belang of hij zich ten opzichte van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als Venturex’ aanbieder, adviseur dan wel bemiddelaar heeft opgesteld.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met Venturex in zee zijn gegaan nadat [gedaagde] hen had voorgelicht over Venturex. Voorts staat vast dat [gedaagde] de correspondentie van Venturex steeds doorstuurde aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en dat hij de communicatie tussen enerzijds [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en anderzijds Venturex begeleidde. Daarom verwerpt de rechtbank het betoog van [gedaagde] dat hij geen of een minimale rol heeft gespeeld bij het tot stand komen van de overeenkomst met Venturex en dat hij behoudens zijn klantrelatie niets met Venturex te maken heeft. Hierbij weegt ook mee dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de betalingen aan Venturex op een rekening van [naam 1] hebben uitgevoerd na door [gedaagde] gegeven instructie (zie onder 2.6. tot en met 2.8.), dat [gedaagde] in zijn communicatie met [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de titel ‘Sales Manager Europe Venturex Investments S.R.L.’ voerde en dat [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met hem in contact zijn gekomen via de heren [naam 3] en[naam 4] die door [gedaagde]’s tussenkomst voor Venturex klanten zijn gaan werven.

Aan het voorgaande kan niet afdoen dat [gedaagde] zichzelf slechts ziet als doorgeefluik van Venturex. Dat hij zijn activiteiten eerst zou zijn gaan verrichten nadat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] Venturex’ overeenkomst hadden getekend, acht de rechtbank ongeloofwaardig. In het bijzonder van belang hierbij is dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met [gedaagde] in contact zijn gekomen via de heren [naam 3] en [naam 4] die door [gedaagde]’s tussenkomst voor Venturex klanten zijn gaan werven, dat [gedaagde] ter zitting geen verklaring kon geven voor het gebruik van de in de vorige overweging genoemde titel ondanks dat hij is blijven vasthouden aan zijn stelling op zijn klantrelatie na niets met Venturex te maken te hebben en dat [gedaagde] eerder en in weerwil van zijn verklaring ter comparitie heeft gesteld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] uit eigen beweging geld hadden gestort op de rekening van [naam 1].

Gezien het voorgaande wordt geoordeeld dat [gedaagde] zich als Venturex’ aanbieder, adviseur en/of bemiddelaar heeft opgesteld. Teneinde [gedaagde] aansprakelijk te oordelen op grond van onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming dient zich nu de vraag aan of hij daarbij de Wft heeft overtreden. Tussen partijen staat vast dat Venturex niet beschikte over een vergunning in de zin van de Wft. Gelet op hetgeen onder 2.1. tot en met 2.3. is vermeld, kwalificeren de door Venturex aangeboden overeenkomsten, anders dan [gedaagde] stelt, naar het oordeel van de rechtbank wel als vergunningsplichtige financiële producten in de zin van artikel 1.1. Wft. Het gaat om een beleggingsobject, een recht op het rendement in geld, niet zijnde een financieel instrument, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk door een ander dan de verkrijger wordt uitgevoerd.

Nu Venturex niet beschikte over de door de wet vereiste vergunning, heeft ook [gedaagde] – voormelde overwegingen in acht genomen – in strijd gehandeld met de wettelijke bepalingen die strekken tot bescherming van de potentiële consument belegger. Overtreding daarvan is in beginsel onrechtmatig jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2]. [gedaagde] kan daarvan een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde] is immers degene die feitelijk de hiervoor genoemde activiteiten van Venturex heeft verricht en zich als aanbieder, adviseur dan wel bemiddelaar op de Nederlandse markt heeft opgesteld. [gedaagde] wist of behoorde dan ook te weten dat Venturex voor activiteiten als de onderhavige over een Wft-vergunning diende te beschikken. Bovendien is het [gedaagde] geweest die voor of namens Venturex, een Boliviaanse vennootschap, Venturex-V5 heeft aangeprezen aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en de communicatie vanuit Venturex heeft begeleid. Daarnaast was het [gedaagde] die de betalingsinstructies aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] heeft gegeven en die hen heeft bewogen de onder 2.8. genoemde betaling aan [naam 1] te verrichten. Door in strijd te handelen met de Nederlandse wetgeving heeft [gedaagde] dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat dit hem persoonlijk als een onrechtmatige daad is te verwijten. Uit dien hoofde is hij persoonlijk jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aansprakelijk. Daarom behoeft de gestelde toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] als grondslag voor de vordering onder 3.1. sub II. geen bespreking en gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat hij geen ingebrekestelling heeft ontvangen en dat niet aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW is voldaan.

[gedaagde] heeft niet betwist dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] schade hebben geleden. Wel betwist hij dat het vereiste causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de gestelde schade ontbreekt. De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de onrechtmatigheid en de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zich nu bevinden en de hypothetische situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien [gedaagde] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Gelet op de strekking van voormeld wettelijk verbod, zijnde bescherming van de belegger, is redelijkerwijs aannemelijk te achten dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet in de situatie hadden kunnen geraken waarin ze deze gelden hebben overgemaakt en dat zij aldus de gelden niet zouden hebben overgemaakt. Daarom wordt geoordeeld dat het vereiste causale verband tussen de onrechtmatigheid en de schade bestaat.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de schade niet aan de gestelde gedragingen kan worden toegerekend en/of dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] eigen schuld treft omdat zij zich niet kritisch en onvoorzichtig hebben opgesteld. Daarnaast heeft hij erop gewezen dat in de overeenkomst staat dat Venturex de transacties voor rekening en risico van de klant afsluit en dat er ook verlies kan worden geleden uit de transacties. Ook hebben zij zich niet laten bijstaan door een beleggingsadviseur waardoor zij volgens [gedaagde] zelf verantwoordelijk zijn voor de gevolgen om hun geld via Venturex te beleggen in vreemde valuta. Bovendien hadden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun verlies kunnen beperken door de belegde gelden te verminderen en/of terug te storten naar hun eigen tegenrekening, aldus [gedaagde].

Deze verweren falen. De uit hun eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht voortvloeiende fouten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] wegen niet op tegen de aard en ernst van het onrechtmatige gedrag van [gedaagde]. De op [gedaagde] rustende informatie- of zorgplicht brengt naar zijn aard mee dat hij – anders dan hij heeft gedaan – [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen hun fouten had moeten beschermen. [gedaagde] kan die fouten derhalve niet aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegenwerpen.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen aan schadevergoeding een bedrag van € 562.704,00, bestaande uit € 467.767,35 dat zij naar aanleiding van de e-mail van 27 maart 2008 van [gedaagde] aan [naam 1] hebben overgemaakt en een bedrag van € 94.936,65, zijnde het saldo van de overigens door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betaalde en ontvangen bedragen. [gedaagde] betwist de omvang van de schade gemotiveerd. De rechtbank ziet dan ook aanleiding [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de gelegenheid te stellen met betrekking tot de omvang van de schade bij akte met een nadere en van een toelichting voorziene berekening te komen. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen.

Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.

De rechtbank

in de incidenten

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de incidenten, aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op nihil,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juni 2014 voor het nemen van een akte door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als bedoeld onder 4.18., waarna [gedaagde] op de rol van 2 juli 2014 een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2014.

Coll.: SJM