19.6.3.1 Geen materiële uitkering, maar schending van de paritas creditorum

Als een vennootschap een ‘reguliere’ verplichting voldoet jegens haar aandeelhouder, is doorgaans geen sprake van een materiële uitkering; het risicodragende vermogen van de vennootschap wordt in dat geval immers niet aangetast.1 Niettemin bestaat de mogelijkheid dat crediteuren door dergelijke transacties worden benadeeld, bijvoorbeeld omdat een aandeelhouder die vanwege zijn positie als insider weet dat de vennootschap op faillissement afkoerst, van zijn invloed gebruik maakt om de vennootschap aan te zetten tot het verrichten van betalingen die zijn exposure in het faillissement beperken, of toestaat dat de vennootschap deze betalingen verricht. Het gaat hier bijvoorbeeld om de terugbetaling van door een aandeelhouder verstrekt krediet of de voldoening van schulden waarvoor de aandeelhouder of andere groepsmaatschappijen zich sterk hebben gemaakt. Dergelijke betalingen tasten de integriteit van het verhaalsvermogen niet aan, maar doorbreken de paritas creditorum.2

Uit de jurisprudentie blijkt dat het een vennootschap (en haar bestuurders en aandeelhouders) niet zonder meer vrijstaat om in de voorfase van het faillissement een selectief betalingsbeleid te voeren. De paritas creditorum werpt haar schaduw vooruit. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Coral/Stalt-arrest dat het een vennootschap die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en voorziet dat zij niet al haar crediteuren zal kunnen voldoen, niet vrijstaat de tot haar groep behorende schuldeisers te bevoordelen boven de overige schuldeisers, tenzij voor de voorkeursbehandeling een rechtvaardigingsgrond bestaat.3 Een nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouder handelt onrechtmatig indien hij deze handelwijze van zijn dochter in de hand werkt of toestaat. Sinds de Coral/Stalt-zaak wordt regelmatig geprocedeerd door crediteuren en curatoren die menen dat vóór faillissement onrechtmatige selectieve betalingen hebben plaatsgevonden. Daarbij valt ten eerste op dat niet alleen betalingen aan of ten behoeve van aandeelhouders en groepsmaatschappijen aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid, maar ook betalingen aan onafhankelijke derden. Het verwijt aan de vennootschap verschiet naar mijn idee in dat geval van kleur: de vennootschap heeft niet haar aandeelhouder (of andere insiders) willen bevoordelen, maar heeft betalingen verricht terwijl zij had moeten weten dat haar faillissement onafwendbaar was en door de betalingen dus de gezamenlijke crediteuren werden benadeeld. Tevens valt op dat – anders dan in de Coral/Stalt-casus – men zich thans bijna altijd richt op de bestuurder die de selectieve betaling heeft verricht, en slechts zelden op de aandeelhouder of de ontvanger van de betaling. Tot slot merk ik op dat de paritas creditorum haar schaduw steeds verder vooruit lijkt te werpen. In de Coral/Stalt-zaak was sprake van feitelijke liquidatie, terwijl thans geconcludeerd kan worden dat selectieve betalingen reeds onrechtmatig kunnen zijn als de betrokkenen weten of behoorden te weten dat het faillissement van de vennootschap op handen was.4

Ik zou menen dat betalingen voor faillissement aan of ten behoeve van aandeelhouders en andere insiders, terughoudend moeten worden getoetst zolang geen sprake is van een uitkering van risicodragend vermogen.5 Er dient voor te worden gewaakt dat niet alle betalingen die de vennootschap in zwaar weer heeft verricht en die direct of indirect aan haar aandeelhouders (of haar bestuurders) ten goede kwamen, automatisch als onrechtmatig worden aangemerkt. Het is goed mogelijk dat dergelijke betalingen een noodzakelijk onderdeel vormden van een plan om de insolventie van de vennootschap af te wenden. In de Coral/Stalt-zaak hanteerde de Hoge Raad mijns inziens daarom terecht het strengere wetenschapsvereiste voor aansprakelijkheid.6 Als de vennootschap in zwaar weer verkeert, en haar bestuurders en direct betrokken aandeelhouders ernstig rekening moeten houden met insolventie, dient men zich te onthouden van (formele of materiële) uitkeringen, maar zijn betalingen aan aandeelhouders die geschieden in de normale uitoefening van het bedrijf in beginsel toegestaan.7 Zolang er nog een redelijk perspectief bestaat dat insolventie kan worden afgewend, dienen alle betalingen op hun merites te worden beoordeeld. De voldoening van opeisbare verplichtingen, die noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming, dient niet als onrechtmatig te worden aangemerkt; ook niet als het verplichtingen aan aandeelhouders of groepsmaatschappijen betreft.