I.5.1 De niet-uitvoerende bestuurder is een bestuurder

De niet-uitvoerende bestuurder is een hybride rechtsfiguur. Hij is bestuurder en toezichthouder tegelijkertijd. Hij heeft immers de hoedanigheid van bestuurder, maar moet tevens de toezichthoudende taak tot zijn takenpakket rekenen. Zulks volgt uit art. 2:129a/239a lid 1 BW.

Bij structuurvennootschappen staat de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurder voorop.1 De schakelbepaling van art. 2:164a/274a lid 1 BW verklaart het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen en de commissarissen in de structuurregeling namelijk van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders van de vennootschap.

Ik kan mij in deze keuze van de wetgever vinden. Zo wordt tenslotte het meeste recht gedaan aan de oorspronkelijke ratio achter de structuurregeling, te weten het bevorderen van de medezeggenschap van werknemers en het bieden van tegenwicht aan het bestuur door het verplicht stellen van een toezichthoudend orgaan.2 Hanteert de structuurvennootschap het monistische bestuursmodel, dan ligt het mijns inziens voor de hand dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders de centrale positie van de toezichthouder innemen. De reden is dat zij op grond van het eerste lid van art. 2:129a/239a BW belast zijn met het houden van toezicht op het bestuur. Dit neemt niet weg dat in de juridisch-technische uitwerking van de regeling nog de nodige winst te behalen valt.3 Ik ga daar in hoofdstuk IV, V en VI uitvoerig op in.

In dit onderzoek beschouw ik de niet-uitvoerende bestuurder primair als bestuurder. De reden is simpel: in Boek 2 BW geldt de niet-uitvoerende bestuurder als bestuurder.4 Zo is de regeling omtrent de benoeming, de schorsing en het ontslag van een bestuurder op hem van toepassing.5 Hetzelfde geldt voor de regeling omtrent de vaststelling van de bezoldiging.6

Dat de niet-uitvoerende bestuurder de hoedanigheid van bestuurder heeft, heeft gevolgen voor de omvang zijn takenpakket en de wijze waarop hij zijn taken vervult.7 Aangezien Boek 2 BW geen apart aansprakelijkheidsregime voor de niet-uitvoerende bestuurder kent, leidt dat er bovendien toe dat hij als bestuurder eventueel aansprakelijk is. De aansprakelijkheidsregelingen bieden niettemin ruimte om rekening te houden met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder binnen de one tier board.8 Hierdoor zal het verschil met de commissaris in de praktijk niet zo groot zijn als hun verschillende posities prima facie doen vermoeden.

Dat de niet-uitvoerende bestuurders tezamen met de uitvoerende bestuurders in één orgaan zetelen, zie ik als een gegeven. Dit is immers inherent aan het systeem van het monistische bestuursmodel in Boek 2 BW.9