HR, 10-04-2026, nr. 25/01799

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiser] was tegelzetter van beroep. In dat kader heeft hij in 2007 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Klaverblad.

Op de verzekering zijn algemene voorwaarden van toepassing. Artikel 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden, dat gaat over premierestitutie en -vrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, luidt:

1. Zolang de verzekerde een uitkering van [Klaverblad] ontvangt (…) wordt premierestitutie verleend (…), evenredig aan het arbeidsongeschiktheidspercentage (…)

2. In plaats van premierestitutie als genoemd in lid 1 kan [Klaverblad] ook vrijstelling van premiebetaling verlenen (…).

[eiser] heeft in 2015 een beroep gedaan op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering in verband met rugklachten. Hij heeft Klaverblad gemeld dat hij in september 2015 werkzaamheden als ‘controleur oplevering woningen’ is gaan verrichten, welk werk als passend was aangemerkt. De werkzaamheden hielden in: het controleren van de afwerking van pas gebouwde woningen en het adviseren over de verbetering van de afwerking. Het verzekerde beroep in de arbeidsongeschiktheidsverzekering is ook naar ‘controleur oplevering woningen’ aangepast.

[eiser] heeft zich op 20 maart 2017 (opnieuw) arbeidsongeschikt gemeld bij Klaverblad, ditmaal wegens voetletsel, dat volgens zijn opgave was veroorzaakt doordat een paard op zijn teen was gaan staan. Op 10 mei 2017 heeft [eiser] zich (wederom) arbeidsongeschikt gemeld bij Klaverblad, nu in verband met rugklachten. Volgens [eiser] kon hij niet meer werken.

Klaverblad heeft op 5 april 2018 onderzoek laten doen naar de mate waarin [eiser] werkzaamheden kon verrichten. [eiser] is door een deskundige gehoord op 5 april 2018. Naar aanleiding van dit onderzoek is op 18 mei 2018 een rapport uitgebracht. Hierin staat:

“2 GEGEVENS BIJ DE OPDRACHT

[eiser] (…) is een nu 39-jarige zelfstandig controleur oplevering woningen. (...)

De gevolgen van de klachten voor het werk, opvang van de uitval

[ [eiser] ] geeft aan dat hij vanwege de rugklachten de werkzaamheden geheel heeft moeten staken. De werkzaamheden zijn volgens betrokkene te zwaar en te rugbelastend.

De werkzaamheden worden niet door derden opgevangen.

[ [eiser] ] geeft aan dat hij sinds de uitval geen werkzaamheden meer heeft verricht. Hij heeft ook geen inkomen uit arbeid meer. (…)

1. Kunt u aan de hand van de door de verzekeringsgeneeskundige vastgestelde belastbaarheid van [eiser] de mate van arbeidsongeschiktheid vaststellen zowel voor het beroep van controleur oplevering woningen conform artikel 1 lid 1 Bijzondere voorwaarden Rubriek A als voor passende arbeid conform artikel 1 lid l sub a Bijzondere voorwaarden Rubriek B? Ingangsdatum Rubriek B is 20 maart 2018.

Antwoord:

De mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep is 100%.

De mate van arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid, nog zonder rekening te houden met het verlies aan inkomen, is minder dan 25% (...)”

Per brief van 30 mei 2018 heeft Klaverblad [eiser] als volgt geïnformeerd, naar aanleiding van het rapport van de arbeidsdeskundige:

“(...) Wij hebben beoordeeld dat u fysiek gezien onder andere de volgende functies zou kunnen doen.

• Wijk- of buurtbeheerder

• Conciërge

• Benzinepompbediende

Omdat het inkomensverlies groot is vinden wij hel niet reëel deze functies als passend te zien. (...)

De arbeidsdeskundige heeft laten weten dat er op dit moment binnen het eigen bedrijf geen reële aanpassingen mogelijk zijn. Daarom achten wij u ook voor rubriek B 100% arbeidsongeschikt.

Premiekorting

U betaalt premie voor rubriek A en premie voor rubriek B. Voor beide rubrieken bent u voor 100% arbeidsongeschikt. Na 1 jaar arbeidsongeschiktheid heeft u recht op (gedeeltelijke) vrijstelling van premiebetaling. Daarom krijgt u vanaf 20 maart 2018 een korting op de premie van 100%.(...)

Uitkering

Op 10 mei 2017 meldde u een toename van uw arbeidsongeschiktheid door uw rugklachten. Vanaf deze datum houden wij de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van 100% aan. (...) De bruto-uitkering over de periode van 19 april 2017 tot 1 juni 2018 hebben wij als volgt (her)berekend. (…)”

Klaverblad heeft in verband met [eiser] (gestelde) arbeidsongeschiktheid uitkeringen gedaan en kosten vergoed alsof [eiser] 100% arbeidsongeschikt was vanaf 10 mei 2017. Klaverblad heeft ook voor de periode vóór 10 mei 2017 uitkeringen gedaan.

Per e-mail van 18 oktober 2018 heeft [eiser] aan Klaverblad gemeld dat hij per 1 januari 2019 als conciërge in dienst zou treden. Nadat Klaverblad een loonstrook had opgevraagd, bleek dat [eiser] in dienst was getreden bij een onderneming ( [A] B.V.) die op naam stond van zijn echtgenote. Volgens [eiser] bestonden de werkzaamheden van conciërge enkel uit voorbereidende werkzaamheden voor de bouw, zoals het klaarzetten van materialen. Het uitvoerende werk zou worden gedaan door derden (ingehuurd personeel).

In mei 2019 heeft de tussenpersoon van [eiser] met Klaverblad gebeld om te vragen naar de mogelijkheden van afkoop. Daarbij is aangegeven dat [eiser] thuis zou zitten “weg te kwijnen”.

Per brief van 22 mei 2020 heeft Klaverblad [eiser] bericht dat hij opnieuw door een arbeidsdeskundige zal worden onderzocht. Ook heeft Klaverblad financiële stukken, waaronder belastingaangiftes, opgevraagd bij [eiser] .

Op 26 augustus 2020 heeft een arbeidsdeskundige [eiser] bezocht. Het verslag van dit gesprek vermeldt het volgende:

“1.4.4 Prijs/verdienmodel

(...) Betrokkene [ [eiser] , A-G] vertelde dat aan Klaverblad de gevraagde cijfers over zijn bedrijf zijn toegestuurd. Aan mij zijn door Klaverblad de aangiften IB gestuurd over de jaren 2017-2019 beschikbaar gesteld. Deze heb ik met betrokkene besproken; (...).

Ervaren beperkingen

(...) Betrokkene geeft aan dat de rugbeperkingen eerder zijn toegenomen dan afgenomen. Hij ervaart continue pijnklachten, een moe/zeurend gevoel in zijn benen en doortrekkende pijnklachten naar de bovenrug. Hij wordt vaak ’s nachts wakker van de pijn. Betrokkene geeft aan de hele dag steeds van houdingen te moeten wisselen. Hij rijdt alleen korte afstanden (tot maximaal 15 minuten) met de auto. Hij mijdt ongelijk terrein. Het woonhuis is vanaf twee kanten bereikbaar, via een verharde en onverharde weg. De onverharde weg vermijdt hij vanwege het trillen/ schokken.

(...)

Dagindeling

- Betrokkene staat vroeg op, ook vanwege de pijnklachten bij het liggen.

- Hij is gemiddeld om de dag, drie dagen per week (was eerst dagelijks, maar minder werk) van 06.00 tot 08.30 uur op de loods (...) aanwezig.

(…)

De gevolgen van de beperkingen voor het werk, opvang van de uitval en de inbreng van betrokkene

Tot 1 januari 2019

In het arbeidsdeskundig rapport van 18 mei 2018 wordt hierover het volgende vermeld:

“Betrokkene geeft aan dat hij vanwege de rugklachten de werkzaamheden geheel heeft moeten staken. De werkzaamheden zijn volgens betrokkene te zwaar en te rugbelastend.

De werkzaamheden worden niet door derden opgevangen.

Betrokkene geeft aan dat hij sinds de uitval geen werkzaamheden meer heeft verricht. Hij heeft ook geen inkomen uit arbeid meer”.

In het gesprek van vandaag geeft betrokkene aan dat het bedrijf na zijn uitval een korte periode heeft stil gelegen en dat bovenstaande klopt met betrekking tot zijn inbreng. Hij is op geen enkele wijze meer actief geweest in zijn bedrijf. Tot het moment dat hij in januari 2019 in loondienst is gekomen bij het bedrijf van zijn vrouw (...) heeft hij niet gewerkt.

Zijn bedrijf is echter voortgezet door zijn vrouw en zijn zwager (broer van zijn vrouw). Zijn vrouw heeft (...) bij aannemersbedrijf (...) (is familie van haar) gewerkt. Ze is boekhoudkundig opgeleid. Ze begon daar als administratieve kracht en is er vervolgens als bouwadviseur gaan werken. Zijn vrouw komt uit een bouwfamilie (ooms, broer).

Zijn vrouw en zwager hebben zijn bedrijf na zijn uitval in maart 2017 voortgezet tot 1 januari 2019. Daarna is zijn vrouw haar eigen onderneming gestart. (...)

De aangiften IB heb ik wel besproken. Betrokkene gaf aan hierover niet veel te weten, omdat hij zich nooit met de administratie/financiën heeft bemoei[d]. Dat was altijd al iets wat zijn vrouw regelde. Betrokkene kon mij niet vertellen hoeveel de omzet in 2017 en 2018 was. In 2017 is er volgens de aangifte IB in zijn bedrijf een belastbare winst gemaakt van € 37.194,- en in 2018 een belastbare winst van € 95.599,-. Betrokkene gaf hierover aan dat deze resultaten vanaf zijn arbeidsongeschiktheid zijn gerealiseerd door zijn vrouw en zwager. Dat er toch zelfstandige aftrek is opgevoerd, is volgens betrokkene een fiscale aangelegenheid. Zijn vrouw (als vervanger van betrokkene) maakte wel de benodigde uren en daarom is de zelfstandige aftrek opgevoerd. Betrokkene kan de hoge winst (hoger dan in zijn gezonde jaren) niet verklaren. (...)

(…)

Rol betrokkene

Vanaf 1 januari 2019 is betrokkene in loondienst van de BV van zijn vrouw. Hij doet conciërge achtige werkzaamheden. Dat deed hij eerst dagelijks vijf dagen per week van 06.00 tot 08.30 uur, maar door de verminderde vraag naar kleine verbouwingen/aanpassingen aan woningen is dat nog drie dagen per week 2,5 uur per dag. De inbreng van betrokkene is volledig in de loods.

Hij houdt zich bezig met het aanvullen van het magazijn, het klaarzetten van materialen voor zijn zwager, het geven van instructies aan de zwager en het bestellen van materialen (inkoop). Bij deze werkzaamheden kan hij het staan, lopen en zitten steeds afwisselen. Hij hoeft niet zwaar te tillen of te dragen. De spullen worden door hem klaargezet met een heftruck. (...)

(…)

Visie van betrokkene

(…)

Ten aanzien van re-integratie

Betrokkene geeft aan dat een inbreng van 2,5 uur per dag met licht conciërgewerk, zoals beschreven in hoofdstuk 4.7 van het rapport, voor hem het maximaal haalbare is. Hij ziet geen mogelijkheden om hierin uit te breiden. (…)”

Klaverblad is na het bezoek door de arbeidsdeskundige op 26 augustus 2020 een nader onderzoek, een feitenonderzoek, gestart naar [eiser] .

Uit het feitenonderzoek kwam naar voren dat [eiser] in november 2017 een claim had ingediend bij de aansprakelijkheidsverzekeraar (Nationale-Nederlanden) van zijn eenmanszaak in verband met als onderaannemer verrichte tegelwerkzaamheden bij [betrokkene 1] .

In een nadien door Klaverblad opgevraagde e-mail van 27 november 2017 bericht de begeleider van het project bij [betrokkene 1] over deze kwestie de hoofdaannemer als volgt:

“Hierbij doe ik even de foto’s toekomen van het mozaïek tegelwerk in [plaats 1] .

Vanmorgen ben ik ter plaatse geweest tezamen met (...) en [betrokkene 1] en hebben het bekeken en besproken.

De klant is zeer teleurgesteld in het geleverde kwaliteit. (tegelzetter [eiser] ) Er is een aftekening van de mozaïek matjes, en op enkele plaatsen zie je een verloop in voegbreedte.

(...) Er zijn mogelijkheden om dit te herstellen. Voorstel om herstel te proberen, we hebben nog mozaïek op het project liggen (wand 30 matjes)

Volgens [betrokkene 1] heeft [eiser] wel de kwaliteit om dit te doen, maar er is wellicht te weinig aandacht aan gegeven.”

In een andere nadien door Klaverblad opgevraagde ongedateerde e-mail bericht de begeleider over deze kwestie de hoofdaannemer als volgt:

“Ik heb [betrokkene 1] zojuist gesproken, hij gaat even in beraad wat hij wil in het voorstel om het tegelwerk waar aangegeven te herstellen.

Dit zou dan a.s. Woensdag morgen het eerste werk zijn (Door [eiser] ), en rond de middag zou ik dan met [betrokkene 1] het resultaat beoordelen. [betrokkene 1] is ook het vertrouwen in [eiser] kwijt, maar (…) in principe is het zo dat we het een kans moeten geven.

(...) er is voor [ [betrokkene 1] ] twijfel of dit wel goed gaat komen.

[betrokkene 1] geeft duidelijk aan als dit niet lukt dat hij het uit handen gaat geven, hij wil nu de vriendelijke weg bewandelen. Maar daarna niet meer. (...)

[eiser] heeft al navraag gedaan voor zijn aansprakelijkheid, dus die voelt ook al iets aan wat er kan gaan komen.”

Uit het feitenonderzoek kwam ook naar voren dat [eiser] van 27 januari 2017 tot 10 januari 2018 enig aandeelhouder is geweest van Quant B.V.

Met het feitenonderzoek heeft Klaverblad ook inzage gehad in een eigen dossier met betrekking tot [eiser] echtgenote.

In verband met de resultaten uit het feitenonderzoek heeft Klaverblad besloten een zogenaamd ‘persoonlijk onderzoek’ te starten. Zij heeft een onderzoeksbureau (aangeduid als [onderzoeksbureau] ) [eiser] gedurende negen dagen laten observeren. [onderzoeksbureau] heeft daarop een rapport uitgebracht. In het rapport van [onderzoeksbureau] staat onder meer het volgende:

‘‘Maandag 5-10-’20 (...)

Aanvang observatie (...)

Vertrek van een witte Ford Transit (...)

Aankomst op een nieuwbouwproject (...) te [plaats 2] . (...) Een man die wordt herkend van foto’s van sociale media stapt uit. Deze man wordt verzekerde genoemd. Verzekerde parkeert zijn bedrijfsbus (...). Hij stapt uit opent de achterdeuren van zijn bus en doet zijn werkschoenen aan. (...) Daarna loopt hij zonder gereedschap verder de bouw op uit het zicht van de observanten. Hij draagt een grijze werkbroek met zwarte vlakken, en draagt een blauwe trui met witte letters aan de voorzijde. Hij draagt zwarte werkschoenen. (...)

09.45

Verzekerde komt aangelopen vanaf de bouw en loopt naar zijn bus en stapt in. Het is de tijd van koffiepauze. Meerdere bouwvakkers gaan naar hun bus om te pauzeren. Anderen blijven op de bouw in de keet. (...)

09.59

Verzekerde stapt uit en loopt terug de bouw op: (...) Goed zichtbaar zijn de vuile werkhanden en kleding.

Verzekerde loopt de bouw op buiten het zicht van de observant. Als de observant direct daarna langs de bouw loopt (...) ziet hij verzekerde met een grote zak stuuk of cement of anderszins op de rechterschouder een pand binnen lopen. (...)

Verzekerde komt aan bij zijn bedrijfsbus en rijdt deze het bouwterrein op en zet deze bij de woning waar hij aan het werk is geweest. (...) [Verzekerde] laadt vanuit de woning een aantal spullen in:

Een trapje (...)

Een verlengsnoer (...)

Een machine om stenen te knippen zo lijkt het. (...)

Een handcirkelzaag en emmer (...)

Vertrek van verzekerde in de witte Ford Transit (...)

Woensdag 07-10-20 (...)

Vertrek van een witte Ford Transit (...)

(…)

Woensdag 07-10-20

(…)

Aankomst op een nieuwbouwproject (...) te [plaats 2] . Verzekerde was hier maandag ook aan het werk. (...) Hij parkeert de auto en pakt eerst spullen uit via de achterdeuren. (...) Zichtbaar is een emmer een zogenaamde betonmixer (...) Verzekerde heeft de 2 zwarte emmers met inhoud gepakt en loopt naar de woning.

Verzekerde heeft de bedrijfsbus verplaats[t] (...) Vervolgens loopt hij de bouw weer op en loopt naar de woning waar hij de spullen binnen heeft gebracht. (...) Verzekerde loopt terug de bouw op. Bij de bouwkeet pakt hij vanaf de grond een zak met inhoud welke hij op zijn schouder legt en loopt vervolgens naar de woning waar hij net zijn gereedschappen en spullen heeft achtergelaten. (…)

Verzekerde] opent de achterdeur van de bedrijfsbus en pakt een witte helm welke hij opzet en loopt vervolgens terug richting de bouw (...)

Verzekerde vertrekt in de witte Ford Transit vanaf het bouwterrein te [plaats 2] . (...)

Donderdag 8-10-’20

06:45 Aanvang observatie in de directe omgeving van het bouwproject (...) te [plaats 2] (...)

De witte Ford Transit (...) komt (...) aangereden. (...)

Verzekerde stapt uit en loopt de bouw op. (...) Even later loopt hij op een steiger aan de buitenzijde van de woning en pakt daar een ladder die hij mee naar binnen neemt. (...)

Verzekerde wordt waargenomen door een raam op de eerste verdieping waar hij aan het werk is. (...) Verzekerde lijkt op een steiger binnen aan het stuken te zijn: zijn maat die later ook in de auto zit en mee naar huis rijdt geeft hem spullen aan. (...)

Aankomst van verzekerde en zijn werkmaat bij de bedrijfsbus.

Verzekerde wordt gebeld door de verzekeraar en zit duidelijk zichtbaar aan de telefoon. (...)

Verzekerde haalt de bus en er worden enkele spullen achterin gelegd. (...)

(…)

Maandag 26-10-20 (...)

Verzekerde rijdt in de witte Ford Transit (...). Hij moet via het onverharde deel van de (...)straat (...) zijn gereden. Verzekerde parkeert zijn bedrijfsbus op het bouwterrein (...) te [plaats 3] waar een grote bouw aan de gang is van een zorginstelling. (...) Verzekerde draagt dezelfde kleding als bij de voorgaande waarnemingen. Hij draagt dus weer de grijs met zwarte broek en de blauwe trui met capuchon met opdruk in witte letters Athletics.

Hierna loopt hij de bouw weer op en gaat de woningen binnen buiten het zicht van de observanten. (...)

Verzekerde rijdt door richting zijn woning. (...)

Verzekerde komt weer aan bij het bouwproject. Hij gaat vervolgens het bouwproject binnen.

Verzekerde wordt waargenomen op de 2e verdieping terwijl hij een binnenmuur aan het opbouwen is met vermoedelijk kalkzandsteenblokken.

[foto]

Verzekerde met een los blok in zijn handen die hij op de muur plaatst waarbij hij op een trapje staat.

Verzekerde is werkend zichtbaar op de 2e verdieping waar hij bezig is met het bouwen van binnenmuren door middel van kalkzandsteenblokken.

[foto]

Verzekerde met meerdere blokken in zijn handen die hij gaat zagen.

[foto]

Hij staat gebukt de blokken op maat te zagen.

[foto]

Hierna loopt hij met de gezaagde blokken de werkruimte verder in.

[foto]

Hij pakt met zijn linkerarm vermoedelijk lijm uit een rode emmer.

[foto]

Verzekerde verricht op een kleine trap werkzaamheden aan de bovenkant van de binnenmuur.

15.00

Verzekerde smeert met zijn linkerhand lijm uit de rode emmer op een blok die hij met rechts vast heeft. (...) Om 15.11 wordt verzekerde voor het laatst werkend gezien op de bovenverdieping.

De bedrijfsbus blijkt vertrokken te zijn. (...)

30-10-20

Korte waarneming: De bedrijfsbus van verzekerde staat geparkeerd bij de bouwlocatie (...) te [plaats 3]. Verzekerde wordt kort waargenomen in de buurt van de bouwkeet. (...)”

De schadebehandelaar van Klaverblad heeft [eiser] op 8 oktober 2020 rond 13:00 uur gebeld. [eiser] was ten tijde van dit telefoongesprek op de bouwplaats in [plaats 2] . Tijdens dit telefoongesprek vertelde [eiser] dat de klachten onveranderd waren. De schadebehandelaar van Klaverblad heeft gevraagd: “U werkt nog steeds 7,5 uur als conciërge in de loods van het bedrijf van uw vrouw?” waarop [eiser] heeft geantwoord “Ja”. De schadebehandelaar van Klaverblad heeft ook gevraagd of de 7,5 uur al meer was geworden, waarop [eiser] heeft aangegeven dat dit niet het geval was.

Op 13 november 2020 hebben Klaverblad en [eiser] elkaar gesproken. Daarbij waren [onderzoeksbureau] en, als onofficiële tussenpersoon van [eiser] , [betrokkene 2] aanwezig. Doel van dit gesprek was voor Klaverblad om [eiser] te confronteren met haar bevindingen. Aan het begin van het gesprek heeft Klaverblad gevraagd naar de huidige werksituatie. [eiser] heeft daarbij aangegeven dat zijn werkzaamheden sinds enkele weken waren uitgebreid van drie uur per dag naar vier tot vijf uur per dag. Klaverblad heeft gevraagd of de werkzaamheden nog steeds bestonden uit het lopen door woningen en het geven van advies en dat geen sprake was van werkzaamheden in de bouw. Daarop heeft [eiser] geantwoord dat dit juist was. Vervolgens heeft Klaverblad [eiser] geconfronteerd met haar onderzoeksbevindingen. Over het werken op een bouwplaats tijdens het telefoongesprek met Klaverblad d.d. 8 oktober 2020 stelde [eiser] dat dit een “incident” betrof. [eiser] heeft niet gereageerd op een opmerking van [onderzoeksbureau] dat [eiser] kennelijk kon autorijden over oneffen terrein. [eiser] gaf aan een juridisch adviseur te willen raadplegen. Klaverblad heeft [betrokkene 2] gevraagd of [eiser] hem wijzigingen van werkzaamheden had doorgegeven, waarop [betrokkene 2] heeft aangegeven dat [eiser] hem had verteld dat zijn werkzaamheden opgevoerd zouden worden, maar dat daarbij niet is gesproken over een wijziging van de aard van de werkzaamheden.

Per brief van 19 november 2020 heeft Klaverblad [eiser] bericht dat zij een beroep deed op (onder andere) art. 7:941 lid 5 BW, dat zij [eiser] recht op uitkering als vervallen beschouwde en dat Klaverblad aanspraak maakte op (terug)betaling van door haar verrichte uitkeringen.

In de brief van 19 november 2020 heeft Klaverblad de verzekeringsovereenkomst met [eiser] opgezegd en hem ook bericht dat persoonsgegevens van [eiser] worden opgenomen in het Incidentenregister van Klaverblad (hierna: ‘de interne registratie’). Ook heeft Klaverblad bericht dat zij heeft doorgegeven aan het Verbond van Verzekeraars dat [eiser] persoonsgegevens zijn opgenomen in haar incidentenregister en dat zij [eiser] gegevens heeft laten opnemen in het Extern Verwijzingsregister van de Stichting Centraal Informatie Systeem (hierna: ‘de externe registraties’).

Eerste aanleg

Deze cassatie gaat in essentie over de vraag of [eiser] Klaverblad met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht opzettelijk wilde misleiden in de zin van art. 7:941 lid 5 BW en over de vraag of Klaverblad een persoonlijk onderzoek naar [eiser] mocht (laten) verrichten. Ter inleiding op de behandeling van de cassatieklachten maak ik enkele opmerkingen over het instellen van een persoonlijk onderzoek door de verzekeraar en opzettelijke misleiding van de verzekeraar als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW bij schending van de mededelingsplicht ex art. 7:941 lid 2 BW.

Verrichten persoonlijk onderzoek

De vraag of een verzekeraar een persoonlijk onderzoek mocht instellen naar de verzekerde is al eens aan de orde gekomen in rechtspraak van Uw Raad. In het arrest Achmea/R. heeft Uw Raad daarbij een kader geschetst:13.

‘‘5.2.1. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589).

In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn.

In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.

Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht niet in geschil dat de beslissing van Interpolis om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, door het hof aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit diende te worden getoetst.

Opmerking verdient nog dat de Gedragscode berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.’’

Uit dit kader valt een aantal zaken af te leiden:

- vertrekpunt is dat het instellen van een persoonlijk onderzoek door een verzekeraar een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde;

- zo’n inbreuk is in beginsel onrechtmatig;

- de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan de inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend tegen elkaar moeten worden afgewogen.14.In dat verband kunnen de aard en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn;

- met de invoering van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek15.(GPO) heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van verzekerden, invulling te geven aan deze belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor de verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit;

- gelet op de inhoud en opzet van de GPO kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de GPO handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde;

- de beslissing om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren dient aan de in de GPO uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te worden getoetst;

- de GPO berust op zelfregulering en kan niet als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO worden aangemerkt, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.16.

Hoewel de GPO per 1 januari 2024 door het Verbond van Verzekeraars is ingetrokken,17.speelt deze nog wel een rol in onderhavige zaak, omdat het feitenonderzoek en persoonlijk onderzoek plaatsvonden in 2020 en daarmee onder vigeur van de GPO. Hierna zal ik, schrijvend in de tegenwoordige tijd, dan ook kort ingaan op de GPO.

De GPO is – zoals blijkt uit zijn inleiding – geformuleerd door het Verbond van Verzekeraars en bestemd voor zijn leden bij het uitvoeren van persoonlijke onderzoeken.18.De GPO sluit aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties en het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen. Naast deze gedragscodes geldt uiteraard de bestaande wetgeving op het gebied van de privacy, zoals (aanvankelijk) de Wet bescherming persoonsgegevens (thans: de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG)) en strafrechtelijke wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s (art. 139f en 441b Sr).19.

De GPO onderscheidt twee soorten onderzoek: het feitenonderzoek en het persoonlijk onderzoek. Het feitenonderzoek is het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van de betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie, terwijl het persoonlijk onderzoek wordt omschreven als het onderzoek naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.20.

Of de verzekeraar volgens de GPO de mogelijkheid heeft een persoonlijk onderzoek in te stellen, is afhankelijk van de uitkomsten van het feitenonderzoek. Op grond van artikel 1.1 GPO kan een persoonlijk onderzoek worden ingesteld nadat:

‘‘Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.’’

De GPO maakt niet duidelijk wanneer sprake is van gerede twijfel in de zin van artikel 1.1 GPO. In de zaak Achmea/R klaagde Achmea in cassatie dat het hof uitging van een onbegrijpelijke uitleg van de GPO, door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van de verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar – op welke wijze dan ook – bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid.21.Volgens Achmea heeft het hof hiermee onvoldoende recht gedaan aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar. Uw Raad merkte over ’s hofs maatstaf in rov. 5.3.2 van het arrest Achmea/R het volgende op:

“De klacht faalt. Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. (…).”22.

Eerder heeft A-G Lindenbergh – naar mijn mening terecht – gemeend dat Uw Raad hiermee het oordeel van het hof zodanig heeft geherformuleerd dat het hof met de bewoordingen ‘structureel weigeren’ vooral de subsidiariteitstoets voor ogen heeft gehad, voor welke toets Uw Raad het volgende criterium formuleert: ‘dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft’. ‘Structurele weigering tot medewerking’ lijkt daarvan een voorbeeld, maar daarvoor geen voorwaarde. De grondslag ‘redelijk vermoeden van fraude’ zal evenwel de uitkomst van de subsidiariteitstoets veelal sterk beïnvloeden.23.

Bij de beslissing om al dan niet tot persoonlijk onderzoek over te gaan, dient de verzekeraar zoals gezegd (zie randnummer 3.2) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen. Zoals eerder al door Lindenbergh is opgemerkt, bestaat onmiskenbaar een samenhang tussen de bevindingen uit het ‘feitenonderzoek’, de aan de gronden voor het entameren van een persoonlijk onderzoek (kortweg 1. onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing, 2. gerede twijfel die een vermoeden van fraude rechtvaardigt) te stellen eisen, en de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis. De bevindingen uit het feitenonderzoek moeten de beslissing tot het instellen van een onderzoek rechtvaardigen, maar zullen tevens gewicht in de schaal leggen bij de subsidiariteitstoets en de proportionaliteitstoets. Het gaat volgens hem dus steeds om een toetsing die om een weging van de omstandigheden in onderling verband vraagt. Lindenbergh geeft twee voorbeelden (met weglating van voetnoten):24.

“4.11 (…) Komt uit uitvoerig feitenonderzoek naar voren dat verschillende deskundigen geen eenduidige verklaring hebben kunnen geven voor de beperkingen die de verzekerde stelt te hebben, dan heeft de verzekeraar waarschijnlijk onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over de uitkering (grondslag 1.). Het ligt dan evenwel in de rede dat, eventueel in overleg met de verzekerde, wordt gezocht naar de juiste expertise om meer zicht te krijgen op de aard van de beperkingen in plaats van een persoonlijk onderzoek in te stellen naar de verzekerde (subsidiariteit). Eerlijk gezegd denk ik dat de eerste grondslag op zichzelf zelden een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO zal rechtvaardigen: de situatie zal veelal zo ernstig (moeten) zijn dat dan ook wel een redelijk vermoeden van fraude zal bestaan.

Heeft de verzekerde daarentegen bij herhaling verklaard iets niet te kunnen, terwijl zijn beperkingen niet op basis van medische inzichten zijn terug te voeren op de verzekerde gebeurtenis en op basis van publieke bronnen wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat hij de activiteit ten tijde van die verklaringen wel verrichtte, dan zal op basis van het feitenonderzoek veelal een vermoeden van fraude gerechtvaardigd zijn. De aard van dat vermoeden zal dan evenwel veelal ook meebrengen dat het niet passend is om opnieuw aan de verzekerde te vragen of hij in staat is de desbetreffende activiteit te verrichten (subsidiariteit), maar dat zwaardere middelen (zoals een observatieonderzoek) geïndiceerd zijn. En naarmate het betrokken belang groter is en de aard van de verdenking ernstiger is, zal observatieonderzoek ook eerder proportioneel zijn. De grondslag dat er een redelijk vermoeden van fraude bestaat, werpt aldus als het ware zijn schaduw vooruit op de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets. Tegelijkertijd impliceert dit dat serieuze eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van een redelijk vermoeden van fraude en aan de wijze waarop dat is gebeurd.

Het gaat in mijn ogen dus steeds om toetsing die om een weging van de omstandigheden in onderling verband vraagt.”

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit hebben beide, zo blijkt al uit de opschriften bij artikel 2 en 3 GPO,25.een plaats gekregen in de GPO. Daarbij verstaat de GPO onder proportionaliteit de afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens.26.In artikel 2 GPO is het proportionaliteitsbeginsel verder uitgewerkt. Uit artikel 2.1 van de GPO volgt dat de verzekeraar bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging maakt tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. Bij deze belangenafweging moeten volgens artikel 2.2 GPO alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, het financiële belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid. Subsidiariteit is in de GPO omschreven als de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en onderzoeksmiddelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.27.In artikel 3 GPO is dit beginsel uitgewerkt. Uit artikel 3.1 GPO volgt dat de verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot – in de woorden van de GPO – ‘minder inbreuk’ op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden, maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren. Daarbij maakt de verzekeraar op grond van artikel 3.2 GPO de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.28.

Volgens Wervelman spitst het begrip proportionaliteit bij particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zich met name toe op de beperking van het persoonlijk onderzoek in duur én de beperking tot de dagelijkse bezigheden van de verzekerde. Het persoonlijk onderzoek dient in dat kader te worden ingesteld binnen een redelijke termijn nadat de verzekeraar hiertoe heeft besloten én de verzekeraar zal zich inspannen om het onderzoek zo snel mogelijk af te ronden (zie ook artikel 5.1 en 5.2 GPO).29.Daarnaast dient er causaal verband te bestaan tussen de te onderzoeken feiten/omstandigheden en hetgeen waarover bij de verzekeraar naar aanleiding van de schademelding een redelijk vermoeden van fraude is ontstaan.30.Ten aanzien van het door de verzekeraar in acht te nemen beginsel van subsidiariteit, merkt Wervelman op dat de verzekeraar zich steeds de (voor)vraag dient te stellen, althans zichzelf behoort te stellen, of er niet andere, voor verzekerde minder belastende wegen openstaan om de juistheid van de gerezen twijfel te kunnen verifiëren. Als alternatief valt volgens hem te denken aan een getuigenverhoor, een medisch of arbeidsdeskundig onderzoek of – eenvoudiger – het uitnodigen van verzekerde voor een gesprek met verzekeraar. De verzekeraar moet volgens Wervelman – in ieder geval achteraf – concreet kunnen aangeven dat hij alternatieven – en met name ook wélke – heeft overwogen én op welke gronden hij tot het oordeel is gekomen dat geen van die alternatieven hem in dat geval ten dienste stond.31.

In artikel 7.1 GPO zijn voorbeelden van de onderzoeksmethoden opgenomen waarvan de verzekeraar bij het persoonlijk onderzoek gebruik van kan maken: een interview van betrokkene, het inwinnen van informatie bij derden en het observeren van betrokkene.

De verzekeraar dient op grond van artikel 9.5 GPO de betrokkene te informeren over de resultaten van het persoonlijk onderzoek.32.Indien de verzekeraar tot observatie van de betrokkene is overgegaan, moet de verzekeraar de betrokkene hierover achteraf informeren.33.Indien de verzekeraar in het kader van het persoonlijke onderzoek informatie gaat inwinnen bij derden, moet de verzekeraar de betrokkene hierover reeds vooraf informeren, waarbij de verzekeraar melding moet maken van het doel en de globale aard van het onderzoek.34.

Wil een persoonlijk onderzoek door de verzekeraar een rechtmatige inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde vormen, dan dient sprake te zijn van een rechtvaardigingsgrond. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend tegen elkaar moeten worden afgewogen (randnummers 3.2 en 3.3 hiervoor). Deze belangenafweging werd zoals gezegd tot 1 januari 2024 voor de verzekeringspraktijk in belangrijke mate ingevuld door de GPO, met name door de daarin opgenomen verplichting voor de verzekeraars om de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen.

Met de intrekking van de GPO is een einde gekomen aan het op de verzekeringspraktijk toegespitste kader voor de belangenafweging, zodat sindsdien moet worden teruggevallen op de algemene beginselen zoals opgenomen in art. 5 AVG. Gelet op deze bepaling dient de verwerking van persoonsgegevens gebaseerd te zijn op één of meerdere van de limitatief opgesomde wettelijke grondslagen in art. 6 AVG.35.Naar ik meen komt de verzekeraar bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van een persoonlijk onderzoek een beroep toe op de grondslag zoals vermeld in art. 6 lid 1 onder f AVG:36.

f. de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.

Om de verwerking te mogen baseren op deze grondslag, moet de verzekeraar aan drie voorwaarden voldoen. Allereerst moet sprake zijn van een gerechtvaardigd belang. Fraude, oplichting of ander onrechtmatig gedrag tegengaan wordt door de Autoriteit Persoonsgegevens als gerechtvaardigd belang genoemd.37.Het belang moet actueel, concreet en rechtstreeks zijn.38.Daarnaast moet de verwerking noodzakelijk zijn om dit belang te behartigen. Hiervan is sprake als het doel niet op een andere manier bereikt kan worden, die minder ingrijpend is voor de betrokkenen (subsidiariteit) én het doel van de verwerking in verhouding staat tot de inbreuk op de privacy van de betrokkenen (proportionaliteit).39.Ten slotte moet de verzekeraar een afweging maken tussen zijn belangen en de belangen van de betrokkenen.40.

Hierna ga ik nog kort in op de vraag wanneer sprake is van opzettelijke misleiding van de verzekeraar als bedoeld in art. 7:941 lid 5 BW bij schending van de mededelingsplicht van art. 7:941 lid 2 BW.

Opzet tot misleiding in de zin van art. 7:941 lid 5 BW

Op grond van art. 7:941 lid 2 BW zijn de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde verplicht om binnen redelijke termijn aan de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

Ingeval de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde de verplichtingen uit art. 7:941 lid 2 BW toerekenbaar niet is nagekomen, is deze ingevolge art. 6:74 BW gehouden de schade die verzekeraar daardoor lijdt te vergoeden. Ingeval de tot uitkering gerechtigde de verplichting uit art. 7:941 lid 2 BW niet is nagekomen, kan de verzekeraar de door hem geleden schade op grond van art. 7:941 lid 3 BW verrekenen met de aanspraak op schadevergoeding van de tot uitkering gerechtigde.41.

Indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde de verplichting als bedoeld in art. 7:941 lid 2 BW niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, leidt dit tot een volledig verval van het recht op uitkering, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt (art. 7:941 lid 5 BW). Deze laatste woorden stellen de rechter in staat bij de toepassing van de sanctie van verval rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval.42.Ik zal in deze conclusie niet verder ingaan op de situatie waarin misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt, omdat in de onderhavige zaak in cassatie niet wordt opgekomen tegen de overwegingen van het hof die op deze uitzondering zien (rov. 3.8.2. en 3.8.3.) (randnummer 2.12 hiervoor).

In een arrest van 21 februari 2020 heeft Uw Raad zich al eens uitgelaten over de vraag wanneer de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden. Daarvan is sprake indien daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt.43.Uw Raad heeft hiermee net als het hof in die zaak en ook A-G Valk in zijn conclusie44.voor die zaak dezelfde lijn gekozen als in het arrest van 25 maart 2016 in verband met de toepassing van art. 7:928 lid 6 en art. 7:930 lid 5 BW.45.In verband met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde verzekeringsplicht heeft Uw Raad als volgt overwogen:46.

“3.1.5 Waar de art. 7:928 BW en 7:930 BW zien op (schending van) de mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekering, heeft art. 7:941 BW betrekking op de mededelingsplicht in verband met het recht op uitkering nadat de verzekeringsovereenkomst is aangegaan en het verzekerde risico zich heeft verwezenlijkt. Art. 7:941 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde, na de verwezenlijking van het verzekerde risico, binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden dienen te verschaffen die voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. In de leden 3-5 worden rechtsgevolgen verbonden aan schending van (onder meer) deze mededelingsplicht. Lid 3 bepaalt dat de verzekeraar in dat geval de uitkering kan verminderen met de schade die hij als gevolg van schending van de mededelingsplicht heeft geleden. In de leden 4 en 5 is geregeld in welke gevallen algeheel verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd is, waarbij lid 5 ziet op ‘het opzet de verzekeraar te misleiden’.

Aldus regelen art. 7:930 lid 5 BW en art. 7:941 lid 5 BW op vergelijkbare wijze en, wat betreft het opzet tot misleiding, in gelijke bewoordingen, in welk geval de meest vergaande sanctie (algeheel verval van het recht op uitkering) kan worden verbonden aan schending van een mededelingsplicht. Daarbij gaat het om een mededelingsplicht die van belang is voor de beoordeling door de verzekeraar van zijn bereidheid tot dekking van het desbetreffende risico, respectievelijk van zijn gehoudenheid tot uitkering nadat het risico is verwezenlijkt. Er bestaat dan ook goede grond om aan de woorden ‘met het opzet de verzekeraar te misleiden’ in art. 7:941 lid 5 BW een betekenis toe te kennen die aansluit bij de betekenis die daaraan toekomt in het kader van art. 7:930 lid 5 BW. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 7:941 lid 5 BW blijkt ook niet dat de wetgever een andere invulling voor ogen heeft gehad.

Het voorgaande brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt.”

Op grond van art. 150 Rv is het aan de verzekeraar om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden. Het is immers de verzekeraar die zich van zijn uitkeringsverplichting onder de verzekering wenst te bevrijden en het is daarom aan hem om aan te voeren dat de verzekeringnemer of tot uitkering gerechtigde hem onjuist heeft voorgelicht omtrent de gevallen schade met het oogmerk van de verzekeraar een hogere schadevergoeding te verkrijgen respectievelijk een uitkering te verkrijgen die de verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, niet zou hebben verstrekt.47.Eerder heb ik reeds opgemerkt dat daarbij van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij eerst nauwgezet onderzoekt of daadwerkelijk sprake is van opzet tot misleiding of dat er wellicht sprake is geweest van een onhandigheid.48.Een lichtvaardig beroep op art. 7:941 lid 5 BW is onwenselijk: de verzekerde heeft er recht op dat een zodanig beroep berust op een deugdelijk onderzoek door de verzekeraar. Dit werkt wat mij betreft in zoverre door in de stelplicht van de verzekeraar dat hij in geval van een beroep op opzet tot misleiding inzicht geeft in het onderzoek dat hij heeft uitgevoerd, daarvan (indien aanwezig) stukken overlegt en, voor zover aan de orde, ook ingaat op de vraag hoe een en ander zich verhoudt tot eventueel tijdens het onderzoek ingenomen standpunten van de verzekerde. Heeft de verzekeraar voldoende gemotiveerd gesteld dat een verzekerde opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt bij de afwikkeling van de schade, dan brengen de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast mee dat het voor een beroep op art. 7:941 lid 5 BW vereiste opzet vaststaat, wanneer de verzekerde dat onvoldoende heeft weersproken.49.

Ingeval de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zich op het standpunt stelt dat de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt, is het aan hem om dit te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Deze uitzondering is immers ten behoeve van hem opgenomen en het is daarom aan hem om feiten en omstandigheden aan te voeren die het oordeel rechtvaardigen dat de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.50.

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de klachten.

Het middel bestaat uit vijf klachtonderdelen. De meeste onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1 valt uiteen in (sub)onderdeel 1a tot en met 1d en richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.4.1.-3.4.7., waarin het hof heeft overwogen en geoordeeld dat Klaverblad terecht tot het persoonlijk onderzoek is overgegaan en het oordeel van de rechtbank, dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat Klaverblad jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld wordt afgewezen, zal worden bekrachtigd.

Volgens onderdeel 1a heeft het hof in rov. 3.4.1.-3.4.7. ten onrechte slechts de door de rechtbank onder rov. 5.9. van het tweede tussenvonnis (van 15 februari 2023) gehanteerde maatstaf overgenomen en toegepast. Het hof heeft aldus miskend in het licht van het grievenstelsel dat artikelen 1-3 en 7.1 van de GPO onderdeel waren van die maatstaf, omdat de rechtbank in rov. 5.10. – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen dat met de GPO is beoogd invulling te geven aan de onder rov. 5.9. weergegeven maatstaf en partijen deze bepalingen uit de GPO in de procedure eveneens tot uitgangspunt hebben genomen. De beslissing van Klaverblad om een persoonlijk onderzoek en meer specifiek een observatie te doen uitvoeren, diende door het hof dan ook kenbaar aan de in de GPO uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te worden getoetst, aldus het onderdeel.

Ik meen dat deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klacht uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ik zal dit toelichten.

In rov. 3.4.1.-3.4.7. heeft het hof grief 1 van [eiser] behandeld. Deze grief was gericht tegen rov. 5.9.-5.19. van het tussenvonnis van 15 februari 2023 van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat Klaverblad onrechtmatig heeft gehandeld door in oktober 2020 een persoonlijk onderzoek, inclusief observatie, naar hem te starten. Volgens [eiser] heeft de rechtbank dit ten onrechte geoordeeld, omdat op het moment dat Klaverblad overging tot observatie van [eiser] , geen gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van het feitenonderzoek die leidt tot een redelijk vermoeden van fraude bij de verzekeraar.51.

Het hof heeft in rov. 3.4.3. overwogen [eiser] geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank (in rov. 5.9.) gehanteerde maatstaf. Het hof heeft deze maatstaf daarna overgenomen door te overwegen dat het instellen van een persoonlijk onderzoek door een verzekeraar een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene kan vormen en zodanige inbreuk in beginsel onrechtmatig is, maar dat de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond aan de inbreuk het onrechtmatige karakter kan ontlenen. Of zo’n rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan alleen worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend tegen elkaar af te wegen (zie ook randnummer 2.8).

Het hof heeft vervolgens aan de hand van deze maatstaf beoordeeld of Klaverblad een persoonlijk onderzoek naar [eiser] mocht instellen (rov. 3.4.2. en 3.4.4.-3.4.7.). Het hof heeft daarbij allereerst vastgesteld dat [eiser] niet heeft betoogd dat hetgeen uit het feitenonderzoek naar voren was gekomen onjuist zou zijn en dat de rechtbank dan ook terecht heeft vastgesteld dat deze feiten (zoals weergegeven in rov. 3.4.2.) juist zijn (rov. 3.4.4.). Daarop heeft het hof overwogen dat de inlichtingen die [eiser] aan Klaverblad heeft verstrekt, niet passen bij hetgeen uit het feitenonderzoek naar voren is gekomen (rov. 3.4.5.). Volgens de inlichtingen van [eiser] werkte hij vanaf september 2015 niet meer als tegelzetter, was hij in mei 2017 volledig gestopt met werken, had hij vanaf dat moment geen inkomen uit arbeid meer, werkte zijn vrouw fulltime voor het bedrijf en heeft zij in 2019 haar eigen bedrijf opgericht (rov. 3.4.5.), terwijl uit het door Klaverblad verrichte feitenonderzoek gebleken is dat (rov. 3.4.2.):

- [eiser] in november 2017 een claim bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft ingediend in verband met in 2017 verrichte tegelwerkzaamheden, terwijl hij toen volgens eigen opgave dergelijke werkzaamheden niet kon verrichten;

- [eiser] enig aandeelhouder was geworden van een vennootschap;

- [eiser] de zelfstandige aftrek voor zijn eenmanszaak heeft toegepast, hetgeen alleen mag als tenminste 1225 uur is gewerkt;

- de eenmanszaak van [eiser] aanzienlijke winst heeft gemaakt in de jaren dat [eiser] volgens zijn opgave arbeidsongeschikt was;

- [eiser] volgens zijn opgave per 1 januari 2019 in dienst was getreden als conciërge bij de onderneming van zijn echtgenote, terwijl zijn echtgenote in een letselschadezaak niets over deze onderneming heeft verklaard en heeft aangegeven dat zij zich alleen bezig hield met het trainen van jonge paarden.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit het vermoeden van Klaverblad dat sprake zou zijn van opzettelijke misleiding (rov. 3.4.5.). In de daarop volgende overweging (rov. 3.4.6.) is het hof ingegaan op de uitlating van [eiser] in 2018 dat zijn bedrijf niet door derden werd voortgezet, waarover hij in hoger beroep heeft gesteld dat hij daarmee heeft gedoeld op externe derden, niet zijnde familieleden. Volgens het hof heeft [eiser] daarmee niet het vermoeden van Klaverblad ontkracht dat sprake is van opzettelijke misleiding. Ook is het hof ingegaan op de verplichting van [eiser] om op grond van art. 7:941 lid 2 BW actief alle inlichtingen aan Klaverblad te verstrekken die voor haar van belang waren om de uitkeringsplicht te beoordelen. Het is volgens het hof dan ook niet aan Klaverblad om steeds nadere vragen te stellen, maar aan [eiser] om steeds alle relevante informatie aan Klaverblad te verstrekken. Daar komt volgens het hof bij dat de arbeidsdeskundige in 2020 nadere vragen aan [eiser] heeft gesteld over de IB-aangiftes, maar dat laatstgenoemde toen heeft verklaard hierover niet veel te weten en dat hij de hoge winst over 2018 niet kon verklaren. Nadere informatie daarover heeft [eiser] ook later niet aangedragen. In rov. 3.4.7. komt het hof tot het oordeel dat Klaverblad terecht tot het persoonlijk onderzoek is overgegaan en heeft dan ook het oordeel van de rechtbank dat de verzochte verklaring voor recht dat Klaverblad jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld wordt afgewezen, bekrachtigd.

Met het overnemen van de door de rechtbank (in rov. 5.9.) gehanteerde maatstaf en de bekrachtiging van het voor [eiser] negatieve oordeel van de rechtbank over het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Klaverblad jegens [eiser] (in rov. 3.4.7.), mag worden aangenomen dat het hof ook de GPO heeft betrokken in zijn oordeel, ook al heeft het hof – anders dan de rechtbank in rov. 5.10. – de GPO en de bepalingen uit de GPO niet expliciet genoemd. Dat het hof niet expliciet heeft stilgestaan bij de beginselen van proportionaliteit (artikel 2 GPO) en subsidiariteit (artikel 3 GPO), betekent niet dat deze beginselen in de oordeelsvorming van het hof geen rol hebben gespeeld.52.Het hof is in rov. 3.4.5. en 3.4.7. tot het oordeel gekomen dat het samenstel van feiten (dat door [eiser] niet is betwist) het vermoeden bij Klaverblad – dat sprake is van opzettelijke misleiding – rechtvaardigt (rov. 3.4.5.) en Klaverblad dan ook terecht tot het persoonlijk onderzoek is overgegaan (rov. 3.4.7.). Hierin ligt het oordeel besloten dat het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering, in onderhavige zaak zwaarder weegt dan het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer (zie randnummer 3.2) en het persoonlijk onderzoek in de gegeven omstandigheden dan ook proportioneel was (proportionaliteitsbeginsel). In rov. 3.4.6. ligt het oordeel van het hof besloten dat – gelet op de daarin opgenomen omstandigheden – het doel van het persoonlijk onderzoek in redelijkheid niet op een voor [eiser] minder nadelige wijze (bijvoorbeeld door opnieuw toelichting aan [eiser] te vragen) kon worden bereikt (subsidiariteitsbeginsel). Het hof heeft, gelet op het voorgaande, naar ik meen dan ook niet verzuimd te toetsen aan de in de GPO uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Volgens onderdeel 1b heeft het hof, voor zover het heeft verzuimd te toetsen aan de genoemde bepalingen van de GPO dan wel meende daar niet toe gehouden te zijn, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatschappelijke betamelijkheidsnorm zoals besloten in art. 6:162 lid 2 BW en de daarmee samenhangende jurisprudentie van Uw Raad, aangezien Uw Raad ter invulling van die norm heeft overwogen dat ‘tot uitgangspunt’ kan worden genomen dat sprake is van een ongerechtvaardigde, en derhalve onrechtmatige, inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde, indien een verzekeraar in strijd met de GPO handelt. Het onderdeel verwijst hierbij naar het arrest Achmea/R.53.

Naar ik meen faalt deze klacht in het spoor van onderdeel 1a, omdat het hof niet heeft verzuimd te toetsen aan de door de rechtbank gehanteerde – aan het arrest Achmea/R. ontleende – maatstaf en de uitwerking van de daarin opgenomen belangenafweging in de GPO (zie randnummer 4.8).

Met de bestreden overwegingen heeft het hof volgens onderdeel 1c bovendien verzuimd op een voldoende kenbare wijze te responderen op relevante stellingen van [eiser] in het kader van het subsidiariteitsbeginsel. Het hof heeft daarmee het grievenstelsel (ex art. 347 Rv, art. 24 en/of art. 149 Rv) miskend, omdat het partijdebat nadrukkelijk in het licht van dit beginsel is gevoerd. Het onderdeel verwijst daarbij naar de stellingen die [eiser] heeft ingenomen in randnummers 40., 42., 44. en 48. van de memorie van grieven. Bovendien is volgens onderdeel 1d zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk en aanvaardbaar dat het hof de stellingen van [eiser] in het kader van zijn beroep op het subsidiariteitsbeginsel niet heeft betrokken in zijn oordeelsvorming.

De klachten van onderdeel 1c en 1d lenen zich voor gezamenlijke behandeling en dienen naar mijn oordeel te falen. Ik zal dit toelichten.

De stellingen in de randnummers in de memorie van grieven waarnaar [eiser] heeft verwezen, komen er in de kern op neer dat – ingeval er gerede twijfel bij Klaverblad zou hebben bestaan – Klaverblad haar persoonlijk onderzoek had kunnen beperken tot het inwinnen van informatie bij derden. [eiser] wenst hiermee kennelijk een beroep te doen op het subsidiariteitsbeginsel, omdat volgens hem het inwinnen van informatie bij derden tot een minder vergaande inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer had geleid.

Klaverblad heeft hier – in randnummer 2.31 van de memorie van antwoord – tegenin gebracht dat het inwinnen van informatie bij derden niet tot uitsluitsel over het vermoeden van fraude zou hebben geleid, omdat Klaverblad al beschikte over informatie inzake de claim onder de aansprakelijkheidsverzekering waaruit onomstotelijk is gebleken dat [eiser] in november 2017 werkzaamheden als tegelzetter heeft verricht en er daarom geen behoefte bestond om contact op te nemen met de familie [betrokkene 1] . Voor wat betreft het bevragen van de echtgenote en de zwager geldt dat dit familieleden zijn, die niet als objectieve en onafhankelijke informatiebronnen kunnen worden aangemerkt. De echtgenote had volgens Klaverblad bovendien een financieel belang bij de verklaring die zij tegenover Klaverblad zou afleggen, zodat Klaverblad niet kon uitgaan van de juistheid daarvan. Daarnaast is Klaverblad gebleken dat ook de echtgenote een frauduleuze claim heeft ingediend, waardoor haar moraliteit in twijfel kan worden getrokken. Het observeren van [eiser] was volgens Klaverblad dan ook de meest geschikte/betrouwbare onderzoeksmethode.

Hoewel het hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op de stellingen van [eiser] dat Klaverblad het persoonlijk onderzoek had kunnen beperken tot het inwinnen van informatie bij derden, meen ik dat het hof wel degelijk het subsidiariteitsbeginsel in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Zoals uiteengezet in randnummer 4.8 ligt in rov. 3.4.6. het oordeel van het hof besloten dat – gelet op de daarin opgenomen omstandigheden – het doel van het persoonlijk onderzoek in redelijkheid niet op een voor [eiser] minder nadelige wijze kon worden bereikt. Dat oordeel kan ik gegeven het zojuist weergegeven partijdebat ook goed volgen. Van miskenning van het grievenstelsel is geen sprake en dus evenmin van het niet betrekken van bepaalde stellingen bij de oordeelsvorming.

De klachten van onderdeel I falen.

Onderdeel 2 valt uiteen in (sub)onderdeel 2a en 2b en richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.5.1.-3.5.5., waarin het hof heeft overwogen en beslist dat Klaverblad voldoende onderbouwd heeft betoogd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding.

Volgens onderdeel 2a heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiser] met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar, getoetst of [eiser] daarbij de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt. Aldus geeft het hof volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de leden 2 en 5 van art. 7:941 BW en de jurisprudentie van Uw Raad in dit verband.54.

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Ik zal dit toelichten.

In de bestreden rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op grief 2 van [eiser] . Met deze grief keerde [eiser] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] Klaverblad opzettelijk heeft misleid. In dat kader heeft [eiser] erop gewezen dat hij in 2017 niet als tegelzetter heeft gewerkt én dat hij diverse keren uit zichzelf informatie aan Klaverblad heeft verstrekt. Zo heeft hij aan zijn tussenpersoon, [betrokkene 2] , tot tweemaal toe laten weten dat zijn werkzaamheden ‘‘zowel qua locatie, tijdsduur en omvang’’ tijdelijk wijzigden (rov. 3.5.1.).

In rov. 3.5.1.-3.5.5. heeft het hof geoordeeld dat Klaverblad met haar stellingen – dat [eiser] tijdens de observatie telefonisch aan Klaverblad heeft gemeld dat hij maximaal 2,5 uur voorbereidende werkzaamheden als conciërge verrichtte in een loods, terwijl uit het observatieverslag is gebleken dat [eiser] hele dagen werkzaam is geweest op nieuwbouwlocaties en daarbij allerlei voorkomende bouwwerkzaamheden heeft verricht en dat [eiser] dit telefoongesprek niet heeft betwist en tijdens het confrontatiegesprek heeft verklaard dat de weergave van Klaverblad van de door [eiser] gegeven inlichtingen juist was – voldoende onderbouwd heeft betoogd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke (cursivering van mij) misleiding én dat de door [eiser] aangevoerde stellingen niets afdoen aan dit oordeel.

Het hof heeft daarbij ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij aan zijn tussenpersoon zou hebben laten weten dat zijn werkzaamheden tijdelijk wijzigden, redengevend geacht dat het op de weg van [eiser] lag om concreet aan Klaverblad te (laten) vertellen wat deze (gewijzigde) werkzaamheden dan inhielden en voor hoe lang hij ze zou gaan verrichten.

Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat hij in november 2017 niet als tegelzetter zou hebben gewerkt, heeft het hof overwogen dat Klaverblad het werken van [eiser] als tegelzetter in de periode in 2017 voldoende heeft onderbouwd met correspondentie en dat het ook [eiser] is geweest die de claim heeft ingediend en daarbij heeft vermeld dat hij tegelzetter was. In dat licht heeft het hof de enkele betwisting van [eiser] onvoldoende geacht, het had volgens het hof op de weg van [eiser] gelegen om de betwisting nader te onderbouwen (rov. 3.5.3. en 3.5.4.).

In het oordeel dat er sprake is van opzettelijke misleiding door [eiser] , ligt dan ook besloten dat [eiser] met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt. Het hof heeft bij de vraag of [eiser] met de schending van de in art. 7:941 lid 2 BW bedoelde mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden naar ik meen dan ook wel degelijk getoetst of [eiser] daarbij de bedoeling heeft gehad de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt.

Volgens onderdeel 2b heeft het hof in de bestreden overwegingen, in het kader van de vraag of [eiser] het opzet heeft gehad om Klaverblad te misleiden in de zin van art. 7:941 lid 5 BW, het grievenstelsel miskend door in zijn overwegingen geen (kenbare) aandacht te besteden aan de navolgende stellingen van [eiser] uit de eerste aanleg:

i) dat als al sprake zou zijn van een schending van de inlichtingenplicht, dit in ieder geval niet is geweest met het opzet om Klaverblad te misleiden;55.

ii) dat [eiser] niet wist dat hij aan Klaverblad moest melden als hij werk in onderaanneming aan zijn zwager uitbesteedde en zelf slechts op het project aanwezig was, zonder werkzaamheden te verrichten;56.

iii) dat [eiser] diverse malen uit zichzelf informatie aan Klaverblad heeft verstrekt, namelijk dat hij op 18 oktober 2018 aan Klaverblad heeft laten weten dat hij als conciërge in loondienst zou treden per 1 januari 2019 en dat hij op 4 februari 2019 aan Klaverblad nadere informatie en stukken heeft verstrekt over dit loondienstverband;57.

iv) dat [eiser] op de informatieverzoeken van Klaverblad steeds prompt, en naar beste weten en kunnen heeft gereageerd;58.

v) dat [eiser] ook in augustus 2020 aan de arbeidsdeskundige heeft verklaard dat de werkzaamheden in 2017 door zijn zwager werden overgenomen.59.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn de overwegingen van het hof volgens het onderdeel niet voldoende begrijpelijk en aanvaardbaar.

Voorop staat dat de rechter niet steeds gehouden is om op ieder argument afzonderlijk in te gaan.60.

Zoals in randnummer 4.21 is uitgewerkt, heeft het hof in rov. 3.5.1.-3.5.5. geoordeeld dat Klaverblad met haar stellingen – dat [eiser] tijdens de observatie telefonisch aan Klaverblad heeft gemeld dat hij maximaal 2,5 uur voorbereidende werkzaamheden als conciërge verrichtte in een loods, terwijl uit het observatieverslag is gebleken dat [eiser] hele dagen werkzaam is geweest op nieuwbouwlocaties en daarbij allerlei voorkomende bouwwerkzaamheden heeft verricht, dat [eiser] dit telefoongesprek niet heeft betwist en tijdens het confrontatiegesprek heeft verklaard dat de weergave van Klaverblad van de door [eiser] gegeven inlichtingen juist was – voldoende onderbouwd heeft betoogd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke (cursivering van mij) misleiding én dat de door [eiser] aangevoerde stellingen niets afdoen aan dit oordeel.

Het hof heeft daarbij wel degelijk aandacht besteed aan de stelling (i) van [eiser] dat als er al sprake was van schending van de mededelingsplicht, dit in ieder geval niet is geweest met het opzet om Klaverblad te misleiden. Deze stelling ligt immers besloten in grief 2, waarin [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] Klaverblad opzettelijk heeft misleid. Op deze stelling is het hof dan ook uitvoerig ingegaan bij zijn verwerping van grief 2.

De stellingen (iii en iv) van [eiser] dat hij diverse keren uit zichzelf informatie aan Klaverblad heeft verstrekt en op informatieverzoeken prompt en naar beste weten heeft gereageerd, liggen naar ik meen besloten in de stellingen (in rov. 3.5.1.) die [eiser] ter onderbouwing van zijn grief 2 heeft aangevoerd en op deze stellingen is het hof dan ook eveneens uitvoerig ingegaan bij zijn verwerping van grief 2. Deze stellingen doen naar het oordeel van het hof (in rov. 3.5.3.) niet af aan het onderbouwde betoog van Klaverblad (zie randnummer 4.21) dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding.

De bespreking van de stellingen (ii en v) van [eiser] met betrekking tot de tegelwerkzaamheden in 2017 liggen naar ik meen besloten in rov. 3.5.4., waarin het hof is ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij in 2017 niet als tegelzetter zou hebben gewerkt. Deze stelling doet volgens het hof evenmin af aan het oordeel dat Klaverblad voldoende onderbouwd heeft betoogd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding, omdat Klaverblad het werken van [eiser] als tegelzetter in 2017 voldoende heeft onderbouwd met correspondentie en het daarnaast [eiser] is geweest die de claim bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar heeft ingediend en daarbij heeft vermeld dat hij tegelzetter was.

Gelet op het voorgaande zijn de oordelen van het hof, ook in het licht van de door [eiser] aangevoerde stellingen, bovendien niet onaanvaardbaar of onbegrijpelijk.

De klachten van onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3 bevat een tweetal motiveringsklachten (in (sub)onderdeel 3a en 3b) en een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.5.4., waarin het hof heeft overwogen en geoordeeld dat aan het voornoemde (dat Klaverblad voldoende onderbouwd heeft betoogd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke misleiding) niet afdoet de stelling van [eiser] dat hij in november 2017 niet als tegelzetter heeft gewerkt.

Volgens onderdeel 3a is in het licht van de gedingstukken zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk dat het hof in rov. 3.5.4. heeft overwogen dat de enkele betwisting van [eiser] van de stelling dat hij de claim bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft ingediend, onvoldoende is en dat niet duidelijk wordt ‘wie dan wel’ het tegelwerk heeft uitgevoerd en gedeclareerd en of deze persoon aansprakelijk is gesteld. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel niet verenigbaar met de stelling van [eiser] – onder verwijzing naar een ondertekende verklaring van zijn zwager – dat zijn zwager het tegelwerk in november 2017 in opdracht van [eiser] (in de vorm van onderaanneming) heeft uitgevoerd en de werkzaamheden door het bedrijf van [eiser] zijn gedeclareerd.61.

Deze klacht faalt. In rov. 3.5.4. is het hof ingegaan op de stelling van [eiser] dat hij in november 2017 niet als tegelzetter zou hebben gewerkt. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat Klaverblad het werken van [eiser] in de hier relevante periode in 2017 voldoende heeft onderbouwd met correspondentie waarin duidelijk wordt gerefereerd aan de persoon van [eiser] die als tegelzetter slordig werk heeft verricht. Daarnaast heeft het hof in deze relevant geacht dat het [eiser] is geweest die de claim heeft ingediend en daarbij heeft vermeld dat hij tegelzetter was. In dat licht heeft het hof een enkele betwisting onvoldoende geacht. Het lag volgens het hof dan ook op de weg van [eiser] om zijn betwisting nader te onderbouwen. Zo is het hof volgens het hof niet duidelijk wie dan wel het tegelwerk heeft uitgevoerd en gedeclareerd en of deze persoon aansprakelijk is gesteld. Hierin ligt besloten dat het hof de, met de verklaring van zijn zwager onderbouwde,62.betwisting van [eiser] inhoudende dat niet hij, maar zijn zwager het tegelwerk in november 2017 heeft uitgevoerd, kennelijk onvoldoende heeft geacht in het licht van wat Klaverblad in de memorie van antwoord (randnummer 2.19) daartegenin heeft gebracht. Zo heeft Klaverblad aangevoerd dat nergens in het schadeformulier is vermeld dat een derde aansprakelijk zou zijn voor de schade. Bovendien kan de verklaring van de zwager van [eiser] volgens Klaverblad niet als bewijs dienen, omdat de verklaring niet op echtheid kan worden geverifieerd, onvoldoende specifiek is en bovendien de door [eiser] gestelde rolverdeling niet ondersteunt. Daar komt volgens Klaverblad bij dat de zwager van [eiser] in een eerdere e-mail van 16 december 2020 heeft verklaard dat hij de betreffende werkzaamheden in maart 2017 zou hebben verricht, terwijl het tegelwerk in november 2017 is uitgevoerd.63.Het hof heeft de stelling van [eiser] – dat zijn zwager het tegelwerk in 2017 in opdracht van [eiser] (in de vorm van onderaanneming) heeft uitgevoerd en zijn werkzaamheden door het bedrijf van [eiser] zijn gedeclareerd – die hij in het kader van zijn betwisting naar voren heeft gebracht, kennelijk onvoldoende geacht in het licht van hetgeen Klaverblad heeft aangevoerd. Dit is naar ik meen niet onbegrijpelijk.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het volgens onderdeel 3b niet voldoende begrijpelijk dat het hof in rov. 3.5.4. aansluiting heeft gezocht bij de mailcorrespondentie met [betrokkene 1] , waarin vermeld is dat [eiser] wel de kwaliteit heeft om de tegelwerkzaamheden te doen, aangezien [eiser] daarover heeft gesteld dat dit niets zegt over de vraag wie de tegelwerkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd.64.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Het hof heeft in rov. 3.5.4. de betwisting van [eiser] , inhoudende dat hij in november 2017 niet als tegelzetter heeft gewerkt, en hetgeen Klaverblad daartegenin heeft gebracht, behandeld. Het hof heeft in zijn oordeel niet alleen de mailcorrespondentie doorslaggevend geacht, maar ook dat het [eiser] is geweest die de claim bij de aansprakelijkheidsverzekeraar heeft ingediend en daarbij heeft vermeld dat hij tegelzetter was. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat [eiser] , gelet op hetgeen Klaverblad heeft aangevoerd, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij in november 2017 als tegelzetter heeft gewerkt.

De voortbouwklacht van onderdeel 3c, inhoudende dat met het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 3a en 3b de overweging van het hof onder 3.5.4., inhoudende dat Klaverblad het werken van [eiser] als tegelzetter in de hier relevante periode in 2017 voldoende heeft onderbouwd met correspondentie waarin ‘duidelijk wordt gerefereerd aan de persoon van [eiser] ’, evenzeer geen stand kan houden, faalt in het spoor van de klachten van onderdeel 3a en 3b.

De klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4 richt zich eveneens tegen rov. 3.5.4. Volgens het onderdeel is – in het licht van de stellingen van [eiser] in hoger beroep – onjuist, althans zonder nadere motivering, onvoldoende begrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd op de grond dat [eiser] niet aan zijn stelplicht zou hebben voldaan.65.Het gaat hier om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, waaraan volgens het onderdeel niet de eis mag worden gesteld dat het bewijsaanbod voldoende is gespecificeerd. Hierbij is volgens het onderdeel van belang dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen door middel van getuigen, niet gevergd kan worden dat zij, wil zij tot dit bewijs worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en hetgeen de wederpartij daartegen aanvoert, ontzenuwt.66.

Deze klacht faalt. Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het bewijsaanbod voldoende is gespecificeerd67.én merkt eveneens terecht op dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen door middel van getuigen, niet gevergd kan worden dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en hetgeen de wederpartij daartegen aanvoert ontzenuwt.68.De klacht gaat er echter aan voorbij dat – ingeval de wederpartij (in dit geval Klaverblad) aan haar stelplicht heeft voldaan – pas aan (eventuele) bewijslevering kan worden toegekomen indien de wederpartij (in dit geval [eiser] ) de naar voren gebrachte feiten voldoende gemotiveerd heeft betwist.69.

In rov. 3.5.1.-3.5.5. heeft het hof grief 2 besproken waarin [eiser] (onder meer) de door Klaverblad aangevoerde stelling dat [eiser] in november 2017 als tegelzetter heeft gewerkt, heeft betwist. Het hof heeft in voornoemde rechtsoverwegingen geoordeeld dat [eiser] de gemotiveerde stellingen van Klaverblad onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en is daarom niet aan bewijslevering toegekomen. Gelet op hetgeen ik in randnummer 4.42 heb opgemerkt, mocht het hof dan ook aan het bewijsaanbod van [eiser] voorbijgaan. Dit oordeel van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk (zie hetgeen ik hierover bij de behandeling van onderdeel 3a heb opgemerkt).

De klacht van onderdeel 4 faalt.

De voortbouwklacht van onderdeel 5 deelt het lot van de andere klachten.

De slotsom is dus dat geen van de voorgestelde onderdelen doel treft, zodat het cassatieberoep vergeefs is ingesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G