2.3.1 Inleiding

Blijkens paragraaf 2.1 wordt met ‘gelijk oversteken’ in de volksmond en de doctrine vooral bedoeld: het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek. Op het eerste gezicht lijkt dit dan ook het antwoord op de vraag wat het meest wenselijke resultaat is. De ‘wederkerige (niet) oversteek’ behelst echter twee verschillende oplossingen, namelijk de wederkerige oversteek en de niet-oversteek. Om de meerwaarde van – maar eveneens de offers die moeten worden gebracht voor – het bereiken van beide oplossingen te accentueren, is het nuttig om conceptueel één stap terug te doen en de vraag te stellen: waarom is het Nederlandse privaatrecht niet zodanig ingericht dat het bij iedere wederkerige overeenkomst waarbij de prestatie en de wederprestatie bestaan uit het beschikken over een goed, een wederkerige (niet) oversteek ‘automatisch’ waarborgt? Waarom kent het Nederlandse privaatrecht niet bijvoorbeeld een regel met de strekking: “degene die de koopprijs voor een zaak betaalt, verkrijgt hiervan de eigendom”?

Op het eerste gezicht lijken artikel 7:26 lid 2 en lid 3 BW dit doel na te streven. Lid 2 bepaalt dat bij de afwikkeling van (ver)koop en overdracht, de betaling in beginsel dient te geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Lid 3 nuanceert deze hoofdregel, door te bepalen dat – indien eigendomsoverdracht van het gekochte goed een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers vergt – de koopsom ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper moet zijn gebracht en pas na de inschrijving daarvan in de macht van de verkoper hoeft te worden gebracht. De wetgever heeft bovendien onderkend dat ook bij de (ver)koop van andere typen goederen de koper en verkoper een identiek belang hebben; vanwege artikel 7:47 BW geldt bijvoorbeeld lid 2 ook voor de ((ver)koop en) overdracht van auteursrechten, en kan lid 3 worden toegepast op de ((ver)koop en) overdracht van octrooirechten.1 Echter, beide leden van artikel 7:26 BW zijn regelend recht (art. 7:6 lid 2 BW), en bieden dus niet meer dan een instructie over wanneer de betaling dient plaats te vinden. Bovendien kan deze instructie, zelfs indien zij wordt gevolgd, niet in alle gevallen een wederkerige (niet) oversteek waarborgen, hetgeen de volgende alinea’s en paragrafen zullen aantonen.

De tweede alinea van paragraaf 1.2.3 vangt aan met de vaststelling: “De oorzaak voor niet kunnen presteren in overeenstemming met de reeds gemaakte verbintenisrechtelijke afspraken luidt doorgaans dat een partij niet langer beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het object van de prestatie.” Dit gebrek aan beschikkingsbevoegdheid kan ontstaan door een contraire beschikkingshandeling of een contraire verhaalsuitoefening. Het uitgangspunt van het Nederlandse privaatrecht met betrekking tot beschikkingsbevoegdheid en uitwinbaarheid luidt dat over een goed slechts eenmaal kan worden beschikt en dat een goed slechts eenmaal kan worden uitgewonnen. Zodra de verkoper van paragraaf 1.2.3 heeft overgedragen aan de tweede koper, is de verkoper immers beschikkingsonbevoegd om hetzelfde goed over te dragen aan de eerste koper. Hetzelfde geldt bij een schuldenaar ten laste van wie executoriaal beslag wordt gelegd op een aan hem toebehorend goed; zodra dit goed executoriaal is verkocht, behoort het toe aan een ander en kan een andere schuldeiser van deze schuldenaar hetzelfde goed niet nogmaals gebruiken als verhaalsobject.2 Beschikkingsbevoegdheid en uitwinbaarheid functioneren in die zin vergelijkbaar, namelijk volgens een ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’-principe. Dit functioneren van beide leerstukken wordt in het vervolg aangeduid met de term ‘het uitgangspunt met betrekking tot beschikkingsbevoegdheid en uitwinbaarheid’.

Stel nu dat het Nederlandse privaatrecht dit uitgangspunt in de meest strikte zin zou belichamen. Het juridisch regime dat dan ontstaat valt nog het best voor te stellen door het regime dat geldt bij de overdracht van roerende zaken als basis te nemen, met in aanvulling daarop de regels dat (a) een beschikkingshandeling of verhaalsuitoefening slechts kan plaatsvinden met corporele bezitsverschaffing (dus zonder het bestaan van art. 3:115 BW) en (b) geen derdenbescherming bestaat, dus zonder de artikelen 3:86 BW, 3:90 lid 2 BW, 453a Rv en 35 lid 3 Fw.3 Dit zou de afwikkeling van verkoop en overdracht van een roerende zaak, zoals een fiets, met een contant – in een envelop – aanwezige koopsom tamelijk gecompliceerd maken, ervan uitgaande dat de koper en de verkoper geen prestatierisico als beschreven in de paragraaf 1.2.3 willen lopen, en dus slechts willen presteren indien en voor zover hun wederpartij dit doet. Hierbij ontstaat het klassieke probleem geïllustreerd in de inleiding van dit hoofdstuk, namelijk het probleem dat geen van beide partijen als eerste wil presteren. De enige oplossing op dit probleem lijkt dan een letterlijk gelijktijdige oversteek (zoals wellicht geschiedde bij het ruilen van snoepgoed), waarbij de koper en verkoper overeenkomen dat zij bijvoorbeeld op 15 maart om 15:00 uur ’s middags de betaling en levering verrichten.

Teneinde daadwerkelijk alle risico’s te vermijden, dient de koper dan om klokslag 15:00 uur de envelop met geld te overhandigen aan de verkoper en dient de verkoper in dezelfde milliseconde het bezit van de fiets aan de koper te verschaffen (art. 3:90 BW). Dit is praktisch gezien geen sinecure, maar indien partijen in dit voornemen slagen, worden de partijen voor een groot deel beschermd tegen het prestatierisico. De koper hoeft immers, in tegenstelling tot in het huidige recht, niet te vrezen voor bijvoorbeeld een eerdere overdracht aan een andere koper waarbij levering overeenkomstig artikel 3:115 sub a BW (de levering constitutum possessorio) heeft plaatsgevonden.4 Echter, toch loopt de koper nog de nodige risico’s. Indien de verkoper failleert op dezelfde dag als waarop de overdracht van de fiets plaatsvindt (welk faillissement ingevolge art. 23 Fw terugwerkende kracht heeft), heeft dit tot gevolg dat de verkoper om 15:00 uur beschikkingsonbevoegd was om de fiets over te dragen. De koper heeft dan echter al wél betaald. Hetzelfde geldt indien de overdracht van de fiets achteraf wordt aangetast door een vernietiging van een van de rechtshandelingen, hetgeen eveneens terugwerkende kracht heeft (art. 3:53 BW). Weliswaar is dan niet met terugwerkende kracht sprake geweest van beschikkingsonbevoegdheid, maar de overdracht heeft nooit een geldige titel gekend, hetgeen eveneens met zich brengt dat de verkrijging door de koper nooit heeft plaatsgevonden (terwijl de koper dan al wél gepresteerd heeft).