Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.4.2
3.2.4.2 Objectieve vereisten artikel 245 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS409040:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie hier Slade in Re Shoe Lace Ltd [1993] BCC 609, 620 CA: `Ina case where no presently existing charge has been created by any agreement or company resolution preceding the execution of the formai debenture, then, in my judgement, no moneys paid before the execution of the debenture will qualift for the exemption under the subsection unless the interval between payment and execution is so short that it can be regarded as minimal and payment and execution can be regarded as contemporaneous.' Als voorbeeld van een toegestane tijdspanne, wordt een koffiepauze genoemd. Keay en Walton lijken afhankelijk van de omstandigheden van het geval een wat ruimere benadering voor te staan (Insolvency Law, p. 580): The problem artses where an advance was made before creation. It is always a question offact whether an advance is regarded as being made at the time of the charge 's creation (Re Shoe Lace Ltd [1993] BCC 609, [1994] 1 BCLC 111). Where there is a delay in execution of the charge, after the payment of money by the intended chargeholder, it has not been of concern i f the delay could be explained adequately (Re FA Stanton Ltd (no 2) [1929] 1 CH 180; M Hoffman Nominees Pty Ltd v Cosmas Fish Processors (International) Pty Ltd (in liaj (in receivership) 1982 1 ACLC 528 at 535).
Zie Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 981: `Where there is a charge which secures both an existing debt and additional money provided at the time of the creation of the charge, it will be valid in respect of the additional money.'
Kenmerk van een floating charge is dat deze kan kristalliseren en in die zin niet langer een floating charge is. Voor de toepasselijkheid van artikel 245IA gaat het om het moment waarop de charge werd gecreëerd, niet het moment waarop fixatie plaatsvindt.
Keay en Walton, Insolvency Law, p. 578.
Zie voor een toelichting het Cork Report, p. 354: 'There remains the question of floating charges created in favour of persons closely connected with the company, whether directors, controlling shareholders, or other companies in the same group. We are sympathetic to the widely held view that the freedom of such persons to rely upon the security of a floating charge over the assets of their own company should be more narrowly circumscribed than that of other persons.'
Zie hierover Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 363-365.
Zie bijvoorbeeld Simonds in Re Destone Fabrics Ltd, [1941] Ch 319: is also quite clean, I think that, so far as he was concerned, the transaction was a mere subterfuge, and, to use the words of an authority to which I shall refen that the company was a mere conduit pipe through which a sum was paid, part of which was paid out afterwards to him.' Zie hierover Benne% Late Fkating Charges, p. 201:If the company is employed as a mere conduit pipe through which purported kan money is passed in return for the creation of additional security, there is no genuine benefit to the company and the kan will not count as money paid to the company.'
Re Destone Fabrics Ltd, [1941] Ch 319.
Zie Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 981: 'The charge will not be valid where it is made to benefit certain creditors of the company at the expense of others. The prima'', question is whether the transaction under which the floating charge is created is in substance for the benefit of the company and not merely the substitution of a secured for an unsecured debt or the improvement of an existing security.' Zie ook Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 487: 'In order for money to be 'paid .. to the company' it must be in a real sense available to the company for its own benefit and to do with what it likes. So payment by cheque in exchange for the company's cheque of the same amount is not payment to the company, nor is a payment which is to be matched by a payment out by the company to other parties or which goes round a circle of payees, in either case leaving the company no beuer off than it was before.' En Bennett, Late Floating Charges, p. 201: 'ff the company is employed as a mere conduit pipe through which purported kan money is passed in return for the creation of additional security, there is no genuine benefit to the company and the kan will not count as money paid to the company.'
Zie § 3.1.2.2.
Zie Bennett (Late Floating Charges, p. 204-205) ten aanzien van de vraag in hoeverre geoordeeld kan worden dat de schuldenaar wel of geen waarde heeft ontvangen. Het subjectieve element is vooral gelegen in de derde factor die Bennett noemt, als van belang voor de beoordeling of er wel of geen waarde is ontvangen door de schuldenaar: 'Tims, the mere refinancing of existing debt owed to an unsecured creditor by a Joan from that creditor secured on a floating charge would clearly fall outside section 245 (2). The change in status of debt from unsecured to secured is, of itself of no value to the company. The same point can be made of cases such as Re Orleans Motor Co, where the money is used to discharge third party indebtedness. A mere change in the identity of the creditor, in and ofitself is of no value to the company. In each case, howeven if it could be shown that the refinancing purchased a genuine stay of insolvency that was of real commercial value, albeit ultimately to no avail, then the charge should be saved to the eitent of that value. In deciding whether such a genuine stay was purchased, regard might be had to three factors in particular. First, there is the financial condition of the company. (..) Secondly, there is the question of whether any ostensible forbearance from calling in the original debt was a mere pretence. (..) A third factor is whether the decision to refinance as a voluntary and genuine decision of the company made in its own interest rather than, for example, a decision of a chargee in a position as a director of the company to substitute his interest for those of the company.'
Artikel 245IA is, net als artikel 238 IA en 239 IA, alleen van toepassing indien de schuldenaar in administration of liquidation verkeert. Artikel 245 IA stelt verder nog een aantal objectieve vereisten. Artikel 245 IA stelt, zoals reeds in de vorige paragraaf is gezien, in het geheel geen subjectieve vereisten.
Ten eerste geldt dat artikel 245IA alleen van toepassing is voor zover de floating charge niet wordt gecreëerd voor nieuwe waarde. Om buiten het bereik van artikel 245 IA te komen is niet vereist dat deze waarde wordt verstrekt op het moment dat de floating charge wordt gecreëerd. De floating charge kan ook worden ingeroepen voor zover deze waarde op een later moment ter beschikking aan de schuldenaar wordt gesteld. Het is echter niet mogelijk om de floating charge te laten strekken tot zekerheid voor eerder verstrekt krediet. Het Engelse recht is op dit punt zeer rigide. Zelfs krediet dat enige dagen eerder is verstrekt zal in de regel niet als nieuwe waarde voor de floating charge gelden.1 Tegenover de rigide benadering ten aanzien van de vraag of artikel 245 IA van toepassing is, staat echter een genuanceerde benadering ten aanzien van het bepalen van de sancties. Indien artikel 245 IA toepasselijk is, is de sanctie niet automatisch dat de gehele floating charge haar werking wordt ontzegd. De floating charge behoudt haar werking voor zover wel nieuwe waarde is verstrekt.2 Het is dus niet zo dat indien een floating charge voor 30% zou strekken ter zekerheid van een oude schuld en voor 70% voor een nieuwe schuld, dat de gehele floating charge haar werking wordt ontzegd.
Ten tweede is vereist dat de floating charge werd gecreëerd binnen een jaar voor de aanvang van administration of liquidation procedure. Deze periode wordt verlengd tot twee jaren indien de wederpartij een gerelateerde persoon is. Floating charges gecreëerd hangende de aanvraag zijn ook aantastbaar.3
Ten derde is vereist dat de schuldenaar ten tijde van de creatie van de floating charge reeds insolvent was in de zin van artikel 123 IA. Een uitzondering wordt gemaakt indien de wederpartij een gerelateerde persoon is.4 Het systeem van artikel 245IA is hiermee anders dan dat in artikel 238 en 239 IA. Ten aanzien van transactions at an undervalue en preferences is immers steeds vereist dat de schuldenaar insolvent was, indien de gewraakte handeling voorafgaand aan de aanvraag plaatsvond. Ten aanzien van gerelateerde personen geldt dit vereiste ook bij artikel 238 en 239 IA, zij het dat de bewijslast ten aanzien van de bestaande dan wel intredende insolventie in artikel 238 IA wordt omgedraaid. In artikel 245 IA wordt dit vereiste (insolventie) in het geheel niet gesteld ten aanzien van floating charges gecreëerd ten behoeve van gerelateerde personen.5 Floating charges gecreëerd ten behoeve van gerelateerde personen zonder dat hiervoor nieuwe waarde aan de schuldenaar ter beschikking wordt gesteld zijn daarmee in ruime mate aantastbaar.
De kernvraag onder artikel 245IA is dus of de schuldenaar tegen het vestigen van een floating charge nieuwe waarde verkrijgt. Het Engelse recht is daarbij niet blind voor de aanwending van het nieuwe krediet. Een floating charge is bijvoorbeeld niet geldig indien het nieuwe krediet gebruikt wordt om een bestaande schuld te herfinancieren. Een floating charge zal dan ook geen bescherming genieten indien de kredietverstrekker een nieuwe lening verstrekt waarvoor een floating charge wordt gecreëerd, indien de bedoeling is dat met de lening een openstaande ongesecureerde schuld aan dezelfde kredietverstrekker wordt afgelost.6 Ook is het mogelijk dat, hoewel krediet aan de schuldenaar wordt verstrekt, het van meet af aan niet het doel is dit aan de schuldenaar ten goede te laten komen, maar enkel als doel heeft een bepaalde schuldeiser te kunnen voldoen. Indien de schuldenaar slechts als doorgeefluik (conduit pipe)7wordt gehanteerd om te zorgen dat een bepaalde schuldeiser wordt voldaan, en een derde die het geld daartoe verstrekt een floating charge bedingt, zal deze floating charge sneuvelen op grond van artikel 245 IA. Dit is uitgemaakt in Re Destone Fabrics. In dit geval had de evident insolvente schuldenaar GBP 900 geleend bij een bank om twee openstaande verplichtingen aan haar bestuurders te kunnen voldoen. De bank verstrekte een lening en bedong daarbij een floating charge. Rechter Simonds overwoog als volgt:
`The ultimate test in such cases may well be whether the transaction is to be regarded as one intended bona fide for the benefit of the company, or whether it is intended merely to provide certain moneys for the benefit of certain creditors of the company to the prejudice of other creditors of the company.'8
Deze uitkomst wordt algemeen onderschreven voor de zogenoemde conduit pipe cases.9 Toch is deze uitkomst opvallend te noemen. In deze gevallen is geen sprake van bevoordeling van de wederpartij, hier de bank. Toch bestaat de mogelijkheid om een van de bepalingen van transaction avoidance in te roepen, en wel mede op grond van omstandigheden die na de gewraakte transactie zelf hebben plaatsgevonden; in Denstone Fabrics bijvoorbeeld de doorbetaling aan de bestuurders. Deze problematiek vormt dus een uitzondering op het door Goode geformuleerde uitgangspunt dat bij de bepalingen van transaction avoidance sprake dient te zijn van bevoordeling van de wederpartij.10 Verder is opvallend aan de conduit pipe cases dat hierin een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat artikel 245IA voorbij gaat aan subjectieve elementen van de handelende partijen. Relevant is namelijk niet alleen wat partijen hebben gedaan en wat de uitkomst van hun handelen is geweest, maar ook de intentie waarmee partijen handelden.11