5.3.2 Peilmoment is onveranderd

Uit rechtsoverweging 3.6.2 lijkt te volgen dat de Hoge Raad het oordeel van de OK onderschrijft. De vraag welke verzoeker in aanmerking moet worden genomen voor het peilen aan de kapitaalseis beantwoordt hij ex nunc. De OK beoordeelde immers op moment van haar beslissing (ex nunc) wie de verzoekers van het enquêteverzoek zijn, en vervolgens of het belang van die verzoeker ten tijde van indienen enquête (ex tunc) aan kapitaalseis voldeed. Het peilmoment voor ontvankelijkheid is daarmee onveranderd. Ook A-G Timmerman benadrukt dat het in deze zaak niet gaat om de vraag welk moment geldt als peilmoment, maar wie de relevante verzoekers bij het uitvoeren van die peiling zijn.1 De woorden ‘als gevolg van externe oorzaken’ in de hierboven geciteerde rechtsoverweging zouden derhalve betrekking kunnen hebben op de intrekking van het enquêteverzoek door Rhodia. Rodolphe heeft weliswaar geen invloed op de intrekking van Rhodia, maar zij dienen gezamenlijk het enquêteverzoek in. De intrekking van Rhodia geldt daarmee als een interne handeling met betrekking tot het gezamenlijke verzoek. Deze redenering is ook logisch. Indien de ontvankelijkheid beoordeeld wordt per verzoeker in plaats van per enquêteverzoek dan zou een verzoeker met een klein belang altijd enquêtebevoegd zijn, ook al trekt een medeverzoeker zijn (deel van het) enquêteverzoek in. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn gelet op de ratio van de kapitaalseis. Het gezamenlijk indienen van een enquêteverzoek is dus niet zonder risico’s.