Hof Amsterdam, 19-12-2024, nr. 22/366 t/m 22/369

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 68.815. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 3.858.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 2.760.252. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 146.496.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 2.634.281. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 93.682.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 2.732.264. Bij afzonderlijke beschikking is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 53.695.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 25 november 2019 heeft de inspecteur de tegen de aanslagen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraken op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 26 april 2022 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 1 juni 2022 en op 30 september 2022 nader gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De inspecteur heeft nadere stukken ingediend op 11 mei 2023. Met dagtekeningen van 16, 22, 26 en 30 mei 2023 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend.

Op 17 mei 2023 heeft belanghebbende een verzoek om verdaging ingediend, dat op diezelfde datum door het Hof is afgewezen.

Het (eerste) onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. Tijdens deze zitting zijn ook de hoger beroepen behandeld met de nummers 22/358 tot en met 22/361 inzake [bedrijf 1] B.V., met de nummers 22/00363 tot en met 22/00365 inzake [bedrijf 2] B.V. en met de nummers 22/00370 tot en met 22/00372 inzake [bedrijf 3] B.V. Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende nog stukken ontvangen op 2 juni, 20 juni en 22 december 2023. Het Hof heeft in die stukken geen aanleiding gevonden het onderzoek te heropenen. Voor zover in die stukken verzoeken aan het Hof zijn begrepen, heeft belanghebbende geen redenen aangevoerd waarom zij die verzoeken niet eerder, uiterlijk ter zitting van het Hof heeft kunnen doen, terwijl deze stukken bovendien een onderzoek van feitelijke aard vergen. Daarom heeft het Hof heeft deze stukken niet tot de gedingstukken gerekend.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek beperkt heropend en belanghebbende schriftelijk vragen gesteld bij brief van 9 januari 2024. Belanghebbende heeft daarop geantwoord bij brief van 22 februari 2024. Vervolgens heeft de inspecteur daarop gereageerd bij brief van 16 april 2024. Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 3 mei 2024.

Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2024. Het onderzoek werd geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheden van een compromis te verkennen. Op 27 juni 2024 heeft het Hof van beide partijen afzonderlijk bericht ontvangen dat zij geen compromis hebben bereikt. Daarna is het onderzoek gesloten.

Van het verhandelde van beide zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt die met deze uitspraak worden meegezonden.

Voor het eerst in hoger beroep is voor alle jaren in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en voorts of sprake is van fraus legis.

In hoger beroep is voorts, evenals bij de rechtbank, in geschil of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde beleggingseis voor toepassing van het regime voor de fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), en of belanghebbende voldoet aan de zogenoemde financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb.

Tevens is in geschil of sprake is van onzakelijke rentevergoedingen op de aandeelhoudersleningen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag is, bij toepassing van het fbi-regime, in geschil of belanghebbende heeft voldaan aan de uitdelingsverplichting.

Tot slot ligt voor alle jaren voor of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel en of hij de uitspraken op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd.

De rechtbank heeft (voor zover van belang in hoger beroep) het volgende overwogen en beslist:

“Wettelijk kader

19. Artikel 28 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt.

“2. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, danwel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het op de BES eilanden geldende rechts alsmede naar het recht van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Voor de toepassing van dit onderdeel wordt onder onroerende zaken mede verstaan belangen in met de beleggingsinstelling verbonden lichamen waarvan de bezittingen, geconsolideerd beschouwd, doorgaans ten minste nagenoeg uitsluitend bestaan uit onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen;

(…)

5. Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid.”

20. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beleggingseis het volgende opgenomen:

“In de Wet Vpb 1969 is geen definitie opgenomen van beleggen. Uit jurisprudentie blijkt dat van beleggen sprake is indien het bezit van vermogensbestanddelen is gericht op het verkrijgen van waardestijging en rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht (zie o.a. HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73). Van beleggen is derhalve geen sprake indien een beleggingsinstelling risico's heeft aanvaard die een particuliere belegger met een zelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard (zie o.a. HR 23 juni 1999, nr. 34 570, BNB 1999/294).”

(MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 689, nr. 3, p. 1)

21. In de Parlementaire Geschiedenis is ten aanzien van de financieringslimiet het volgende opgenomen:

“In dit verband wil ik ter zijde even ingaan op een opmerking van de geachte afgevaardigde, de heer Notenboom, die heeft gezegd: wat gebeurt er als er een tijdelijke schuld ontstaat bij een beleggingsmaatschappij doordat men eerst beleggingen aankoopt en die tijdelijk met vreemd vermogen financiert, waarna deze schuld dan later, b.v. door een aandelenuitgifte, wordt gedelgd? Ik meen, dat ik in dat geval bereid zal zijn aan te nemen, dat hier geen leenkapitaal aanwezig is.”

(Handelingen II 1968/69, 6000, p. 3206)

en

“Het hoofddoel van de financieringslimieten is de afbakening tussen de beleggings- en ondernemingssfeer. De financieringsvoorschriften hebben mede tot gevolg dat het onmogelijk is dat buitenlandse beleggers in rente getransformeerde dividenden of inkomsten uit onroerend goed vrij van respectievelijk dividend- of inkomsten- en vennootschapsbelasting kunnen incasseren. Vanuit deze achtergrond zouden de financieringslimieten theoretisch niet hoeven te gelden voor activa die voor buitenlandse beleggers in Nederland niet belast zijn voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting en niet zijn onderworpen aan dividendbelasting, bijvoorbeeld voor (obligatie)leningen en deposito's. Daarmee zou echter geen recht worden gedaan aan het doel om door middel van de financieringslimieten een onderscheid aan te brengen tussen beleggen en ondernemen.

Welke activiteiten als beleggen moeten worden beschouwd, is namelijk niet altijd eenvoudig aan te geven. De financieringslimieten geven daarbij een duidelijke, maar tegelijk ook arbitraire grens aan. Of de inzichten inzake financiering van beleggingen zodanig zijn veranderd dat de limieten zouden moeten worden verruimd, is daarom moeilijk aan te geven. Nu de beleggingsresultaten de afgelopen jaren gemiddeld genomen lager zijn dan tijdens de beurshausse van de jaren '90, kan ik mij voorstellen dat beleggers wat terughoudender zijn geworden met financiering van beleggingen. De huidige limieten, hoewel arbitrair, zijn naar mijn mening nog steeds redelijk.”

(Nader Verslag, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, p. 10)

Motivering uitspraak op bezwaar

22. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van verweerder niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder verschillende belastingplichtigen met elkaar zou hebben vereenzelvigd en geen deugdelijke belangenafweging in de onderhavige zaken zou hebben gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

23. Op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb, dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. De rechtbank stelt vast dat in de zaken van de vier belastingplichtigen die tijdens de zitting van de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld, door verweerder afzonderlijk uitspraak op bezwaar is gedaan, en dat daarin is ingegaan op de specifieke voor de betreffende belanghebbende geldende omstandigheden (aandeelhouders, leningen, verhuurde panden, huurcontracten, rentepercentage op leningen, statuten, rendementsverwachtingen) van iedere zaak. Uit de uitspraken op bezwaar is ook duidelijk op welke gronden tot een bepaalde uitkomst wordt gekomen. Daarmee zijn die beslissingen zonder meer voldoende gemotiveerd. Deze klacht van eiseres wordt daarom door de rechtbank verworpen.

De beleggingseis

24. Verweerder heeft gesteld dat niet aan de feitelijke beleggingseis van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan omdat eiseres door een onzakelijk hoge rente van 10% te aanvaarden op de aandeelhoudersleningen zich rendement laat ontgaan dat een particuliere belegger zich niet zou laten ontgaan, terwijl bovendien een risico is genomen dat een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard in het kader van normaal vermogensbeheer. Ten slotte zou eiseres haar aandeelhouders faciliteren bij het ontgaan van dividendbelasting. Daardoor is geen sprake meer van beleggen, aldus verweerder.

25. Uit het eerste hiervoor onder 20. opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 28 Wet Vpb en de daarin opgenomen verwijzingen naar jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of een vennootschap al dan niet feitelijk belegt, de nadruk ligt op de werkzaamheden die zij verricht en de risico’s die zij aanvaardt. Het aanvaarden van een onzakelijke rente betekent als zodanig niets voor de werkzaamheden die eiseres verricht. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het aanvaarden van een rente van 10% in plaats van de 2,38% die verweerder zakelijk acht, een zodanig extra risico voor eiseres betekent, dat daardoor niet langer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Daarbij merkt de rechtbank op dat indien de rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, deze voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.2). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat vanwege een onzakelijk hoge rente niet langer sprake zou zijn van beleggen.

26. De stelling dat eiseres haar aandeelhouders heeft gefaciliteerd bij het ontgaan van dividendbelasting, acht de rechtbank verder onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zou een onzakelijk hoge rente die toch voor het volle bedrag als kosten in aanmerking wordt genomen tot minder uit te keren winst en daarmee tot een reductie van de verschuldigde dividendbelasting leiden, maar dat gaat voorbij aan het uitgangspunt dat een onzakelijk hoge rente voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd. Anders dan in de zaak die tot de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1277, heeft geleid, waarnaar verweerder heeft verwezen, kan op basis van de feiten in deze zaak ook niet worden aangenomen dat eiseres een volstrekt kunstmatige constructie faciliteert.

27. Voor het overige heeft verweerder niet bestreden dat eiseres feitelijk belegt. Op voormelde gronden wordt het betoog van verweerder dat eiseres niet feitelijk belegt, daarom verworpen. Het feit dat 10% rente op aandeelhoudersleningen wordt betaald, maakt niet dat geen sprake zou zijn van beleggen, zelfs niet als die rente als onzakelijk hoog moet worden aangemerkt.

De financieringslimiet

28. Blijkens de tekst van artikel 28, tweede lid onder a, Wet Vpb mogen de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, slechts verkregen zijn door het aangaan van schulden tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen, en tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Verweerder stelt dat hieraan niet voldaan wordt en vergelijkt daartoe de totale schulden van eiseres met de boekwaarde van het onroerend goed in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres.

29. Eiseres stelt dat de historische financiering van het onroerend goed met minder dan 60% vreemd vermogen was, en dat dit ook zo blijft, omdat op die financiering overeenkomstig de afschrijving wordt afgelost. De daarenboven aanwezige schulden zijn kortlopend (rente, een btw-schuld en vooruit gefactureerde huur) en deze zijn volgens eiseres niet aangegaan om te beleggen, maar deze zijn aangegaan met het oog op overige activa, met name de banksaldi, een btw-vordering en te vorderen huur.

30. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ten aanzien van de financieringslimiet sprake is van een doorlopende toets waaraan te allen tijde voldaan moet worden. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat tijdelijke schulden daarbij echter buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij vooruit gefactureerde huur, te betalen rente en te betalen btw is naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke tijdelijke schulden die buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen of aan de financieringstoets is voldaan. Afgezien daarvan gaat verweerder bij zijn stellingen uit van een onjuiste wetstoepassing door de boekwaarde van het onroerend goed af te zetten tegen het totaal van de schulden, daarmee alle schulden toerekenend aan het onroerend goed en niet aan de overige activa. Uit de wettekst volgt immers dat (de boekwaarde van) het onroerend goed voor maximaal 60% mag worden gefinancierd met vreemd vermogen en overige beleggingen met maximaal 20% vreemd vermogen. Zoals eiseres terecht heeft gesteld, zijn de kortlopende schulden niet aangegaan ter financiering van de belegging in het vastgoed, maar houden deze verband met vlottende activa. Deze schulden dienen daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of aan de toets wordt voldaan.

31. Wanneer de toets op de juiste wijze wordt toegepast, wordt de financieringslimiet in geen van de jaren overschreden. Het gelijk is wat betreft dit geschilpunt aan eiseres.

32. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan de overige eisen van artikel 28 Wet Vpb voldoet. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de beleggingseis en de financieringslimiet is voldaan, kan eiseres aanspraak maken op het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en is het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing.

Zakelijkheid van de rente

33. Nu het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing is, behoeft de vraag of de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen voor het bepalen van de belastbare winst aanvaardbaar is geen behandeling meer.

Slotsom

34. Gelet op het hiervoor overwogene zullen de beroepen gegrond worden verklaard, en zullen de aanslagen vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 verminderd worden tot nihil, met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente.

Proceskosten

35. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 15 maart 2022 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

36. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1,5 vanwege vier of meer samenhangende zaken). Daarvan zal 25% worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872, HAA 20/874 tot en met HAA 20/876, HAA 21/3367 en HAA 21/3368).”

Standpunten inspecteur

5.1.1. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank voor alle in geschil zijnde jaren ten onrechte het fbi-regime aan belanghebbende toegekend. De inspecteur is ten eerste – voor het eerst in hoger beroep – van mening dat de statutaire doelomschrijving voor alle jaren te ruim is geformuleerd en meer omvat dan beleggen; dat is volgens hem het geval zowel voor- als nadat die omschrijving is gewijzigd per 12 november 2014 en 8 februari 2016. De beleggingseis dient volgens de inspecteur op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie strikt te worden uitgelegd.

5.1.2. Tevens acht de inspecteur ook feitelijk geen sprake van beleggen. Van beleggen is alleen sprake indien de activiteiten van belanghebbende er op gericht zijn om waardestijging en rendement te behalen dat bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Daarbij moet het volgens de inspecteur gaan om rationeel zakelijk handelen. Voor dit standpunt vindt de inspecteur steun in de conclusie van A-G Wattel van 24 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, inzake de Aruba Vrijgestelde Vennootschap. Van beleggen is dan geen sprake indien – zoals in geval van belanghebbende – risico’s zijn aanvaard die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie in het kader van normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Door het accepteren van de onzakelijke hoge rente van 10% op de aandeelhoudersleningen (hierna ook: AHL) is geen sprake van normaal vermogensbeheer. Omdat die rente hoger is dan een zakelijke marktrente, die volgens de inspecteur in dit geval 2,38% bedraagt, zijn crediteuren bereid meer voor zo’n lening te betalen; hij trekt de vergelijking met een in de markt verhandelbare obligatie. Met zijn berekeningen komt de inspecteur dan uit op een LTV (loan to value ratio) van 100,1 %. Tevens berekent de inspecteur wat volgens hem het rendement bij normaal vermogensbeheer in dit geval zou zijn en wijst in dat verband naar het door hem ingebrachte ING rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’; hogere rentes dan 4% komen daarin niet voor, aldus de inspecteur.

5.1.3. Het accepteren van de onzakelijk hoge rente kan volgens de inspecteur niet anders verklaard worden dan door de aandeelhouderrelatie, en aldus met het oogmerk om de behoeften van belanghebbendes aandeelhouders te dienen om de dividendbelasting te ontgaan. Vanwege deze faciliterende rol is het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van het fbi-regime en met de uitdelingsverplichting.

5.1.4. De inspecteur stelt dat voor alle jaren niet is voldaan aan de financieringslimiet. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient de totale schuld van belanghebbende inclusief de kortlopende schulden, te worden toegerekend aan de boekwaarde van de onroerende zaken; de financieringslimiet van 60% is dan ieder jaar overschreden aldus de inspecteur. Tevens acht de inspecteur het handelen van belanghebbende in strijd met het doel en de strekking van de financieringslimiet, die volgens de inspecteur dient te voorkomen dat dividenden waarop de Nederlandse dividendbelasting drukt, worden getransformeerd in rentebaten waarop geen Nederlandse bronheffing drukt. Ook op die grond dient het fbi-regime aan belanghebbende te worden onthouden.

5.1.5. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld vanwege

in de AHL overeengekomen voorwaarden en hij heeft daarom de zijns inziens uit de AHL voortvloeiende te hoge rentelasten gecorrigeerd. De rechtbank heeft volgens de inspecteur ten onrechte geen uitspraak gedaan over de zakelijkheid van de rente op de AHL.

5.1.6. Voor alle in geschil zijnde jaren stelt de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan aangezien het verschil tussen de werkelijk verschuldigde belasting bij het onthouden van het fbi-regime aan belanghebbende en de volgens de aangifte verschuldigde belasting die nihil bedraagt, absoluut en relatief aanzienlijk is, en belanghebbende zich daar ook van bewust moest zijn. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van onzakelijk handelen. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan. Voorts betwist de inspecteur dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

5.1.7. Verder stelt de inspecteur dat het toekennen van het fbi-regime aan belanghebbende leidt tot fraus legis. Volgens de inspecteur zijn de financieringslimiet en de doorstootverplichting erop gericht te voorkomen dat een beleggingsinstelling bovenmatig wordt gefinancierd met vreemd vermogen en het beleggingsresultaat wordt uitgehold met rentelasten waarop geen bronheffing kan worden ingehouden. De inspecteur acht de norm van artikel 28 Wet Vpb geschonden omdat vanwege de hoge rentelasten geen sprake is van een rendement dat past bij normaal vermogensbeheer. Belanghebbende beoogt haar aandeelhouders onzakelijk te bevoordelen en handelt daardoor in strijd met de ratio van zowel de financieringslimiet als de doorstootverplichting, aangezien belast dividend wordt getransformeerd in onbelaste rentebaten voor de aandeelhouders. De wijze waarop deze ‘omzetting’ plaatsvindt acht de inspecteur onzakelijk en kunstmatig.

Tevens acht de inspecteur voldaan aan het motiefvereiste vanwege de structurele uitholling van de winst welke is gericht op belastingbesparing. Het betreft hier zowel de dividendbelasting als de vennootschapsbelasting. De toepassing van fraus legis dient volgens de inspecteur tot gevolg te hebben dat het fbi-regime wordt ontzegd aan belanghebbende, en dat een zakelijke rentevergoeding op de AHL in aanmerking wordt genomen.

5.1.8. De inspecteur weerspreekt ten slotte dat hij de procedure in de onderhavige zaken en de gelijktijdig behandelde zaken uitsluitend zou voeren om belanghebbende onder druk te zetten in de bij de rechtbank aanhangige procedures van belanghebbende omtrent de dividendbelasting.

Standpunten belanghebbende

5.2.1. Belanghebbende betwist dat zowel voor als na de statutenwijzigingen niet voldaan zou zijn aan de wettelijk vereiste statutaire doelomschrijving. Belanghebbende wijst erop dat de wetgever het begrip beleggen voor vastgoed-fbi’s heeft opgerekt. Belanghebbende geeft hierbij als voorbeelden het via directe dochtermaatschappijen controleren en besturen van een vastgoedontwikkelaar, een receptie- en vergaderruimtebedrijf, een cateringbedrijf, schoonmaakbedrijf, een onderhoudsbedrijf en een winkelcentra entertainmentbedrijf. Voorts luidt het standpunt van belanghebbende dat de Wet Vpb haar geen beperkingen oplegt ten aanzien van het verstrekken van garanties. Die activiteit alsmede het optreden als borg is volgens belanghebbende door de wetgever aangemerkt als een vorm van beleggen. De door de inspecteur aangehaalde rechtspraak was van toepassing op het voordien geldende fbi-regime met beperkter toegestane werkzaamheden.

5.2.2. De statutaire doelomschrijving in respectievelijk artikel 2, onderdeel b (na de wijziging van 12 november 2014) en artikel 2, tweede en derde lid (na de wijziging van 8 februari 2016), moet volgens belanghebbende worden gelezen in het licht van respectievelijk onderdeel a en het eerste lid. De in onderdeel b vermelde werkzaamheden kunnen dan ook alleen verricht worden in het kader van het beleggen in vastgoed. Indien dit niet wordt gevolgd, is het standpunt van belanghebbende dat de wetgever niet duidelijk heeft gemaakt hoe het – later verruimde – beleggingsbegrip moet worden verwoord in de statuten. Die onduidelijkheid kan belanghebbende niet worden aangerekend. Artikel 28 Wet Vpb staat belanghebbende weliswaar niet toe zelf een onderneming te drijven, maar net als beursgenoteerde fbi’s mag zij wel een concern vormen met dochterondernemingen zonder dat het fbi-regime in gevaar komt.

5.2.3. De rechtbank heeft volgens belanghebbende terecht vastgesteld dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Dit wordt ook niet anders indien – zoals de inspecteur stelt – sprake zou zijn van een onzakelijke AHL. De onzakelijkheid kan met toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb worden gecorrigeerd, waardoor een belemmering voor de toepassing van artikel 28 Wet Vpb wordt weggenomen. Bovendien is het gedeelte van de rente dat bovenmatig zou zijn, ook in dat geval uitgekeerd aan de aandeelhouders als (verkapt) dividend. Hiermee is dan tevens voldaan aan het uitdelingsvereiste.

5.2.4. Belanghebbende betwist dat de zaak over de Aruba Vrijgestelde Vennootschap, waarnaar de inspecteur verwijst, vergelijkbaar is met en toepasselijk is op haar geval. De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest ook niet expliciet uitgesproken over het toepasselijke recht aangezien die zaak is beslist met toepassing van artikel 81 Wet RO (HR 12 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:690, BNB 2023/94). Daaruit kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat belanghebbende zich feitelijk niet met beleggen bezighoudt.

5.2.5. Belanghebbende betwist voorts het standpunt van de inspecteur dat de AHL hoger dan nominaal moet worden gewaardeerd, omdat geen sprake zou zijn van een marktconforme rente. De inspecteur maakt volgens belanghebbende in dit verband ten onrechte een vergelijking met (verhandelbare) obligaties waarvan de waarde van de hoofdsom wijzigt bij wijziging van marktrentes. In de regel dient een schuld te boek te worden gesteld voor haar nominale waarde.

5.2.6. Belanghebbende onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat in geval het fbi-regime van toepassing is, dan niet meer wordt toegekomen aan een beoordeling van de zakelijkheid van de AHL omdat in dat geval een heffingsbelang ontbreekt. Voor het geval het fbi-regime niet van toepassing is luidt belanghebbendes standpunt dat de zakelijkheid van (de rentevergoeding op) de AHL ook op grond van andere methodes dan die beschreven door de OESO – zoals de Monte Carlo simulatie – aannemelijk kan worden gemaakt.

5.2.7. Met betrekking tot haar stelling dat de AHL alsmede het aandelenbelang bij het pensioenfonds en de verzekeraar(s) voor rekening en risico worden gehouden van de achterliggende particuliere pensioengerechtigden en polishouders, wijst belanghebbende op de door haar ingebrachte opinies van AMIT, Pollak, Matalon & Co, en naar een door de directies van respectievelijk de pensioenbeheerder en verzekeraars afgegeven verklaringen. Het daarbij betrokken aandelenbelang en de AHL dienen in zoverre aan de deelnemers te worden toegerekend. Het gaat hierbij om 74,44% (pensioenfonds) en 16,38% (verzekeraars) van het totale aandelenkapitaal in belanghebbende. Artikel 8b Wet Vpb kan volgens belanghebbende niet aan de orde zijn voor zover sprake is van aandeelhouders natuurlijke personen. Voorts heeft de inspecteur, uitgaande van de eigendomsverhoudingen, niet bewezen dat belanghebbende deze economisch eigenaars wilde bevoordelen en dat deze eigenaars zich daarvan bewust zijn geweest. Een prijscorrectie is daarom in zoverre niet aan de orde, aldus belanghebbende. Voorts heeft belanghebbende erop gewezen dat [Persoon 4] als particulier een aandelenbelang houdt in belanghebbende en reeds daarom geen sprake kan zijn van gelieerdheid en daarom ook niet van een door hem verstrekte onzakelijke lening.

5.2.8. De assetmanager van belanghebbende kon niet tijdig financiering krijgen op voor belanghebbende gunstige voorwaarden zoals een looptijd van tenminste 10 jaar zonder loan to value (LTV-)voorwaarde. Volgens adviseur [bedrijf 8] zouden hogere rentes voorkomen bij dit soort leningen, zeker in geval van overbruggingskredieten. Ernst & Young [land] heeft volgens belanghebbende aangegeven welke rente nog als zakelijk kon worden beschouwd gegeven de leningsvoorwaarden. Op grond van hun adviezen zijn de rentes vastgesteld en zijn de AHL-overeenkomsten getekend; belanghebbende mocht vertrouwen op die adviezen en was zich er daarom niet van bewust dat de rentevoet buiten de zakelijke bandbreedte zou liggen. Wegens het ontbreken van voldoende vergelijkbare leningen op grond van de OESO-richtlijnen hebben deze adviseurs hun adviezen nog aangepast. Hieruit blijkt volgens belanghebbende dat partijen zakelijk hebben gehandeld. Daarnaast wijst belanghebbende op een aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt (RNHB.nl) waaruit volgens haar volgt dat de rentetarieven voor financiering thans liggen rond de 7,25% bij een looptijd van 5 jaar en een aflossing van 2% per jaar; hierin is dan nog geen opslag meegenomen voor een langere looptijd, dalende huurprijzen en het ontbreken van een tussentijds aflossingsbeding. Zou hiermee wel rekening worden gehouden dan komt de rente nog hoger uit.

5.2.9. Belanghebbende wijst erop dat [bedrijf 8] heeft verklaard niet betrokken te zijn geweest bij het zoeken naar financiering voor haar investeringen, mede omdat uit een belronde al snel duidelijk werd dat banken niet bereid waren de investering door [bedrijf 3] B.V., een zustermaatschappij van belanghebbende, in een kantoorpand te financieren. De door [bedrijf 8] vermelde 3% rentevergoeding bij 50% LTV en een looptijd van 5 jaar zal volgens belanghebbende gebaseerd zijn op een eerste ruwe inschatting.

Voorts kleven er volgens belanghebbende diverse bezwaren aan de door de inspecteur ter onderbouwing van het door hem voorgestane rentepercentage ingebrachte rapporten. De inspecteur had volgens belanghebbende ook een onderscheid moeten maken tussen het lenen van private partijen en het lenen van banken; volgens belanghebbende komen private partijen doorgaans hogere rentes met elkaar overeen. Ook van belang is dat de panden van belanghebbende, evenals de panden van haar zustermaatschappijen, niet liggen op een A-locatie.

5.2.10. Voor de beoordeling van de AHL is volgens belanghebbende mede van belang dat geen van de juridische aandeelhouders een controlerend belang in haar heeft. Ook is niet gebleken dat de aandeelhouders aan belanghebbende de overeengekomen rentevoet hebben opgelegd en ook niet dat de pensioengerechtigden of polishouders in dit verband druk hebben uitgeoefend op de pensioenfondsen of verzekeraars.

Indien geoordeeld wordt dat de rente van 10% niet at arms’ length is, dan bepleit belanghebbende subsidiair een rente van 7,05%, meer subsidiair van 6,3%, en nog meer subsidiair van 5,55%.

5.2.11. Belanghebbende betwist dat zij niet zou voldoen aan de financieringslimiet; zij wijst daartoe ook op hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld. De hoogte van de AHL bedraagt niet meer dan 60% van de fiscale waarde van de investering en herfinanciering van een deel of de gehele schuld is op elk moment boetevrij mogelijk.

5.2.12. Belanghebbende betwist dat zij gehandeld heeft in strijd met doel en strekking van het fbi-regime en met het uitdelingsvereiste; er is geen sprake van wetsontduiking. Ingeval sprake zou zijn van een onzakelijk hoge rente, dan kan die worden gecorrigeerd met toepassing van artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb en bestaat desondanks nog steeds recht op toepassing van het fbi-regime.

5.2.13. Belanghebbende vraagt de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten behandeling te laten; het betreft stukken van meer dan 1800 pagina’s die pas op 22 mei 2023 per post bij belanghebbenden werden bezorgd.

5.2.14. Belanghebbende wijst erop dat namens haar op 14 juli 2015 een rulingverzoek werd ingediend bij de inspecteur, waarin onder meer was gevraagd te bevestigen dat aan de aandeelhouderseis voor de fbi-status wordt voldaan, en dat de inspecteur daarop bevestigend heeft geantwoord bij brief van 17 juli 2015 (zie onderdeel 13 uitspraak rechtbank en onder 2.7). Voorts stelt belanghebbende onder verwijzing naar het aan de inspecteur gevraagde vooroverleg, dat zij mocht vertrouwen op uitlatingen van de inspecteur dat het fbi-regime van toepassing zou zijn. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur bij het zoeken naar een compromis, “telkens aangeboden het FBI-regime toe te staan, zonder op dit nieuwe punt in te gaan.” Het Hof gaat ervan uit dat met “dit nieuwe punt” wordt gedoeld op de stelling van de inspecteur dat de vereiste aangifte niet is gedaan en sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dan wel op zijn stelling dat sprake is van fraus legis. Dit laatste wordt ook betwist door belanghebbende nu zij geen gebruik maakt van verdragen of richtlijnen om de belasting te verlagen.

5.2.15. Indien wordt geoordeeld dat belanghebbende in het jaar 2016 geen recht heeft op toepassing van het fbi-regime, dan wenst belanghebbende ook in geval zij voor het jaar 2017 daarvoor wel in aanmerking zou komen, niet langer het fbi-regime toe te passen. In plaats daarvan wenst zij het kantoorpand in [Plaats 2] te waarderen op lagere bedrijfswaarde. De afwaardering is door haar in eerste aanleg gesteld op € 11.044.764, in haar verweerschrift in hoger beroep op € 15.050.000, en in haar nader stuk van 16 mei 2023 op € 17.591.920. In belanghebbendes na de beperkte heropening toegezonden brief van 22 februari 2024 heeft zij in dit verband nog gesteld dat zij uitgaat van een waardedaling van € 15.045.000, maar de afwaardering alleen wenst toe te passen indien deze ten minste € 5.500.000 bedraagt. Commercieel is al een afwaardering genomen voor een bedrag van € 15.050.000 (zie onderdeel 14 uitspraak rechtbank). Een daaruit voortvloeiend verlies wenst belanghebbende dan te verrekenen met de belastbare winst van 2016. Eenzelfde standpunt neemt belanghebbende in als wordt geoordeeld dat zij niet in aanmerking komt voor toepassing van het fbi-regime in het jaar 2017.

5.2.16. Belanghebbende betwist dat zij niet de vereiste aangifte zou hebben gedaan; zij heeft de inspecteur tijdig en zonder voorbehoud in kennis gesteld van alle benodigde informatie.

5.2.17. Mede onder verwijzing naar de thans nog aanhangige beroepsprocedures inzake de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen dividendbelasting, en gelet op de in haar ogen extreme standpunten van de inspecteur, verzoekt belanghebbende het Hof om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Oordeel Hof

Nadere stukken van 11 mei 2023

5.3.1.1. Belanghebbende heeft het Hof per brief met dagtekening 17 mei 2023 verzocht de zitting te verdagen in verband met de door de inspecteur toegezonden stukken bij brief van 11 mei 2023. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen, en belanghebbende in de gelegenheid gesteld ter zitting aan te geven waarom en in hoeverre zij niet in de gelegenheid is (geweest) om op de stukken te reageren. Tijdens de zitting heeft belanghebbende verzocht de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 buiten geding te laten. Als redenen geeft belanghebbende de (totale) omvang van die stukken en de late toezending; belanghebbende heeft de stukken naar zij stelt eerst op 22 mei 2023 per post ontvangen.

5.3.1.2. De inspecteur heeft aangegeven dat de nadere stukken mede zijn bedoeld voor de gelijktijdig te behandelen zaken (zie 1.7), en deze stukken daarom per zaak ongeveer een kwart van de totale omvang hebben aangezien sprake is van een steeds vrijwel gelijke inhoud. Dit laatste geldt ook voor de bijlagen die het grootste deel vormen van de nadere stukken. Voorts heeft de inspecteur vastgesteld dat (de gemachtigde van) belanghebbende deze stukken reeds op 12 mei 2023 heeft gedownload van de server en zij dus al kon beschikken over een digitale versie voordat de papieren versie werd ontvangen.

5.3.1.3. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om de nadere stukken van de inspecteur van 11 mei 2023 tardief te verklaren, af. De reden om het verzoek niet in te willigen is gelegen in de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang bezien:

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende gegeven haar schriftelijke reactie bij brief van 22 mei 2023 op deze nadere stukken en haar aanvullende reactie ter zitting van het Hof, kennelijk ook voldoende in staat is geweest op de nadere stukken te reageren. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende blijkens de mededeling in haar brief aan het Hof van 17 mei 2023, de nadere stukken van de inspecteur op 11 mei 2023 na kantooruren heeft ontvangen. Niet weersproken is dat belanghebbende vanaf 12 mei 2023 de beschikking had over de stukken in digitale vorm. Voorts heeft belanghebbende tijdens de zitting van het Hof niet aangegeven op welke onderdelen uit de nadere stukken van de inspecteur zij onvoldoende heeft kunnen reageren.

Vereiste aangifte

5.3.2.1. Of de vereiste aangifte is gedaan als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), dient – in geval de inspecteur stelt dat sprake is van inhoudelijke gebreken – te worden beoordeeld volgens de uitgangspunten in HR 23 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW8043, BNB 1986/276, en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47. Dit houdt in dat volgens de normale regels van stelplicht en bewijslast de inspecteur aannemelijk dient te maken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, en dat de belanghebbende ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat door inhoudelijke gebreken in zijn aangifte een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Voor de omkering en de verzwaring van de bewijslast vanwege het niet doen van de vereiste aangifte is geen plaats als de belastingplichtige bij het doen van de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Dat is het geval indien het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een – geheel of gedeeltelijk – rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. Als de belastingplichtige door de rechtbank (geheel of gedeeltelijk) op rechtskundige gronden in het gelijk is gesteld, zal daarom in volgende instantie het ervoor moeten worden gehouden dat hij een pleitbaar standpunt innam (HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970, BNB 2020/108, r.o. 3.1.4 en 3.1.5).

5.3.2.2. De inspecteur heeft zijn stelling dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan, ten eerste gebaseerd op zijn standpunt dat belanghebbende bij het doen van de aangiften er ten onrechte van is uitgegaan dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Maar ook indien het fbi-regime wel van toepassing is acht de inspecteur de vereiste aangifte niet gedaan, aangezien in dat geval de aangegeven belastbare winst dient te worden vergeleken met de belastbare winst indien deze is geschoond van een onzakelijk handelen. De inspecteur leidt dit af uit HR 14 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441, BNB 1992/127. Indien moet worden uitgegaan van het belastingnadeel, dan dient – althans zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur – dat nadeel te worden bepaald op de nageheven dividendbelasting; belanghebbende heeft over verkapt dividend geen aangifte gedaan.

5.3.2.3. Zoals hierna is overwogen, maakt belanghebbende voor alle onderhavige jaren ten onrechte aanspraak op toepassing van het fbi-regime. Voor de aan 2017 voorafgaande jaren volgt dat uit de omstandigheid dat niet is voldaan aan de wettelijk vereiste statutaire doelomschrijving (zie hierna onder 5.3.3.1). Hoewel de rechtbank in tegengestelde zin heeft geoordeeld en het fbi-regime wel van toepassing acht voor alle onderhavige jaren, heeft zij niet geoordeeld over de statutaire doelomschrijving. Dat heeft de rechtbank echter wel gedaan in de gelijktijdig ter zitting behandelde zaken van [bedrijf 2] B.V. (kenmerken HAA 20/874 t/m HAA 20/876), en geoordeeld dat de belanghebbende in die zaken heeft voldaan aan het wettelijk doelvereiste (onderdeel 27 van die uitspraak). Aangezien dat oordeel betrekking heeft op een statutaire doelomschrijving in de statuten van [bedrijf 2] B.V. die geheel overeenkomt met de gewijzigde doelomschrijving van 12 november 2014 in de statuten van belanghebbende, en belanghebbende reeds bij de rechtbank het standpunt heeft ingenomen recht te hebben op toepassing van het fbi-regime, moet het ervoor worden gehouden dat een pleitbaar standpunt ten grondslag heeft gelegen aan het doen van aangifte met toepassing van het fbi-regime in de onderhavige zaken gegeven het – (deels) rechtskundige – oordeel van de rechtbank in de gelijktijdig behandelde zaken van [bedrijf 2] B.V. Het pleitbaar standpunt heeft in het onderhavige geval evenwel een verdergaande strekking aangezien de rechtbank ondanks het door de inspecteur gevoerde verweer, heeft geoordeeld – en zoals ook bepleit door belanghebbende voor de rechtbank – dat voor alle jaren is voldaan aan alle vereisten voor toepassing van het fbi-regime.

5.3.2.4. Het standpunt van de inspecteur dat – indien het fbi-regime van toepassing zou zijn – niet moet worden uitgegaan van het belastingnadeel maar in plaats daarvan de aangegeven belastbare winst moet worden vergeleken met de belastbare winst geschoond van onzakelijk handelen, wordt door het Hof verworpen. Het in 5.3.2.1 vermelde vereiste dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs en absoluut aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1312, BNB 2018/99, r.o 2.3.2), wordt naar het oordeel van het Hof niet opzij gezet in geval sprake is van de toepassing van het fbi-regime, dan wel sprake is van een – andere – omstandigheid als hiervoor bedoeld onder 5.3.2.2.

5.3.2.5. Voor zover de inspecteur zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, baseert op de omstandigheid dat belanghebbende dividendbelasting is verschuldigd vanwege de uitdelingsverplichting op grond van artikel 28, tweede lid, onder b, Wet Vpb maar daartoe geen aangifte heeft gedaan, volgt het Hof hem daarin niet. De naheffingsaanslagen dividendbelasting zijn immers geen onderwerp van het voorliggende geschil.

5.3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor alle jaren geen sprake is van het door belanghebbende niet doen van de vereiste aangifte. Gelet hierop hoeft het door belanghebbende (kennelijk) gedane beroep op door de inspecteur gewekt vertrouwen dat hij niet zou aanvoeren dat de vereiste aangifte niet is gedaan, geen behandeling meer. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat correcties op de aangegeven belastbare winst kunnen leiden tot niet aftrekbare onttrekkingen.

Statutaire doelomschrijving

5.3.3.1. Het Hof is van oordeel dat de statutaire doelomschrijving in de periode van 12 november 2014 tot aan de wijziging van 8 februari 2016 (zie 2.3.2), niet voldoet aan het wettelijk vereiste van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb. Het Hof overweegt daartoe dat het doel van de belastingplichtige, te weten het beleggen van vermogen, nauwkeurig in de statuten dient te zijn omschreven en wel zodanig dat daaronder geen andere activiteiten zijn te begrijpen die voor belanghebbende niet zouden kunnen worden aangemerkt als het louter beleggen van vermogen en de door de wetgever eveneens daartoe gerekende en daaraan gerelateerde activiteiten als opgenomen in artikel 28, derde lid, Wet Vpb.

Gegeven de tekst van artikel 2, eerste lid, van de statuten, zoals die luidt na wijziging van de statuten per 12 november 2014 tot aan 8 februari 2016 (zie 2.3.2), acht het Hof de statutaire doelomschrijving te ruim geformuleerd. Onder het eerste lid zijn namelijk ook activiteiten te brengen die als zodanig niet meer als beleggen kunnen worden aangemerkt. De inspecteur heeft daarvan terecht als sprekend voorbeeld gegeven het transformeren van kantoorpanden tot woningen en meer algemeen projectontwikkeling. Zouden de activiteiten uit dit voorbeeld worden verricht door belanghebbende, dan zou daarmee de ruimte die het derde lid biedt aan gerelateerde activiteiten, naar het oordeel van het Hof worden overschreden.

Ook met het tweede lid van de statuten wordt getreden buiten artikel 28, derde lid, Wet Vpb, aangezien het aan belanghebbende de mogelijkheid verschaft ten aanzien van derden als borg of medeschuldenaar op te treden tevens inhoudende het verstrekken van garanties, ook indien er geen enkel verband zou zijn met het beleggen van vermogen als bedoeld in voormeld derde lid.

Aangezien laatstbedoelde statutenwijziging reeds anderhalve maand na de oprichting van belanghebbende – en dus nog in het jaar 2014 – plaatsvond, mist de tekst van artikel 2 zoals deze aanvankelijk bij oprichting luidde, te weten van 30 september 2014 tot aan 12 november 2014 (zie 2.3.1), en waarvan zou kunnen worden gesteld dat deze wel voldoet aan het wettelijk vereiste, betekenis voor het jaar 2014. Het Hof wijst in dit verband nog op artikel 10, derde lid, Besluit Beleggingsinstellingen, Stb. 2014, 579, waarin onder meer is bepaald:

“Ingeval een beleggingsinstelling in de loop van een jaar niet langer voldoet aan het bepaalde in artikel 28, tweede lid, van de wet wordt het lichaam reeds met ingang van dat jaar niet meer als beleggingsinstelling aangemerkt (…).”

5.3.3.2. Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar beursgenoteerde fiscale beleggingsinstellingen heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, acht het Hof dat beroep onvoldoende gesubstantieerd. Slechts in algemene zin wordt door belanghebbende gewezen op de omstandigheid dat het bij deze beursgenoteerde beleggingsinstellingen ook zou gaan om bedrijfsmatige activiteiten zonder dat deze de fiscale fbi-status zouden belemmeren. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

5.3.3.3. Het Hof acht de statutaire doelomschrijving met de wijziging per 8 februari 2016 wel in overeenstemming met de wettelijk vereiste doelomschrijving. In artikel 2, eerste lid, van de statuten is de activiteit van belanghebbende geheel beperkt tot het beleggen in een tweetal onroerende zaken, met daarbij een omschrijving van die onroerende zaken. Op grond van het tweede lid kunnen uitsluitend activiteiten worden verricht die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in het eerste lid. Met een dergelijke omschrijving in het tweede lid, wordt ook niet getreden buiten de wettelijke doelomschrijving zoals die is verruimd met artikel 28, derde lid, Wet Vpb; de toepassing van het tweede lid is immers ingekaderd door de bepaling van het eerste lid. Derhalve faalt deze beroepsgrond van de inspecteur.

5.3.3.4. Voor zover het standpunt van belanghebbende aldus moet worden begrepen dat met de statutenwijziging van 8 februari 2016, haar de fbi-status reeds met ingang van 2016 toekomt vanwege de in het Besluit van 18 februari 2014, Stcrt. 2014, 5544 opgenomen goedkeuring, faalt het. Het Hof overweegt daartoe als volgt. In onderdeel 4 van voormeld besluit is het volgende vermeld:

“4. Aanvang status

Een lichaam dat voldoet aan de wettelijke vereisten kan eerst met ingang van het daarop volgende jaar als beleggingsinstelling worden aangemerkt (artikel 10, eerste lid, BBI). Het kan voorkomen dat aan alle voorwaarden wordt voldaan behoudens dat door enkele dwingende formaliteiten de statuten niet meer vóór het begin van het volgende (boek)jaar kunnen worden aangepast (in het bijzonder valt hier te denken aan de tijd die verloopt tussen het opstellen van de statuten en het passeren van de akte bij de notaris).

Goedkeuring

Om tegemoet te komen aan de wens al eerder als beleggingsinstelling te worden aangemerkt, keur ik goed dat het lichaam al als beleggingsinstelling wordt aangemerkt met ingang van de aanvang van het jaar waarin de statuten zijn gewijzigd. Daarbij gelden de volgende voorwaarden:

a. nog vóór dat tijdstip een besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders is genomen ter zake van de statutenwijziging;

nog vóór dat tijdstip voldaan is aan de overige in artikel 28 van de Wet Vpb voor de verkrijging van de status omschreven vereisten.

Een belastingplichtige die van deze regeling gebruik wil maken moet daartoe een verzoek, voorzien van de nodige bewijsstukken met betrekking tot de hiervoor onder a en b genoemde voorwaarden, indienen bij de bevoegde inspecteur. Het verzoek moet worden gedaan vóór de aangifte over het eerste boekjaar waarin de belastingplichtige als beleggingsinstelling wenst te worden aangemerkt.”

Het Hof is van oordeel dat reeds vanwege het ontbreken van een verzoek tot toepassing van de goedkeuring in het voormelde citaat, het beroep op dit besluit aan belanghebbende dient te worden ontzegd. Het Hof is voorts van oordeel dat de brief van 14 juli 2015 waarin namens belanghebbende aan de inspecteur is verzocht zekerheid te geven over de status van beleggingsinstelling vanaf haar oprichting in 2014, niet als een zodanig verzoek kan worden aangemerkt. Zo is in die brief op geen enkele wijze gerefereerd aan de statutenwijziging(en) noch aan voormelde goedkeuring in het besluit.

Vertrouwensbeginsel

5.3.3.5. Indien aan belanghebbende de toepassing van het fbi-regime niet toekomt omdat zij niet voldoet aan de statutaire doelomschrijving, luidt haar standpunt dat zij op grond van door de inspecteur gewekt vertrouwen toch voor toepassing van dat regime in aanmerking komt. Na heropening van het onderzoek heeft belanghebbende in haar nader stuk van 22 februari 2024 – naar het oordeel van het Hof voor het eerst– uitgebreid gemotiveerd (in een achttal pagina’s) waarom volgens haar in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt door de inspecteur inzake de statutaire doelomschrijving. Voor de sluiting van het eerste onderzoek ter zitting heeft belanghebbende meer algemeen gesteld dat zij op grond van de brief van de inspecteur van 17 juli 2015 in reactie op het namens belanghebbende ingediende rulingverzoek, en – meer algemeen – op het vooroverleg, erop mocht vertrouwen dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

De inspecteur betwist dat hij vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende het fbi-regime zou toekomen. Met haar nadere onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel in haar brieven van 22 februari 2024 en 2 mei 2024 is belanghebbende volgens de inspecteur buiten de beperkte heropening van het onderzoek getreden; zij heeft verzuimd voor en tijdens de eerste zitting van het Hof specifiek ter zake van de statutaire doelomschrijving een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen. De inspecteur acht belanghebbendes handelwijze dan ook in strijd met de goede procesorde. Subsidiair heeft de inspecteur inhoudelijk gereageerd op de stellingen van belanghebbende, met als conclusie dat belanghebbende geen geslaagd beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel.

5.3.3.6. Het Hof zal hierna in 5.3.3.7 eerst ingaan op de klacht van de inspecteur dat belanghebbende met de onderbouwing van haar beroep op het vertrouwensbeginsel toegespitst op de statutaire doelomschrijving, buiten de beperkte heropening van het onderzoek is getreden. Daarna zal het Hof in 5.3.3.8 ingaan op belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel voor zover dat is gedaan voorafgaand aan de sluiting van het eerste onderzoek ter zitting en waaruit volgens belanghebbende volgt dat zij recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

5.3.3.7. Artikel 8:68, eerste lid, Awb biedt het Hof de mogelijkheid het onderzoek te heropenen indien het van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest. Het staat het Hof vrij zoals in de onderhavige zaken is gedaan, het onderzoek na heropening te beperken tot aanvullend onderzoek met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid. In dat geval is het Hof niet gehouden aan de partijen de gelegenheid te bieden om daarbuiten andere punten, zoals nieuwe geschilpunten, alsnog in de procedure in te brengen (vgl. HR 13 november 2009, nr. 08/03055, ECLI:NL:HR:2009:BK3069). Weliswaar ziet de nadere onderbouwing door belanghebbende van het beroep op het vertrouwensbeginsel niet op een nieuw geschilpunt – het vertrouwensbeginsel was meer algemeen al eerder door haar aan de orde gesteld –; wel is voor het eerst na de heropening van het onderzoek sprake van een toespitsing van dit beroep op het vertrouwensbeginsel op de statutaire doelomschrijving met een onderbouwing door middel van stukken. Belanghebbende heeft dat kennelijk gedaan in reactie op het voorlopige oordeel van het Hof dat zij voor de jaren 2014, 2015 en 2016 geen recht heeft op toepassing van het fbi-regime. Belanghebbende is met de nadere onderbouwing echter getreden buiten de beperkte heropening en vraagstelling door het Hof, aangezien het onderzoek is beperkt met betrekking tot een bepaalde aangelegenheid in het jaar 2016 (zie onder 2.8). Daarvan uitgaande heeft het Hof bij de afweging van het belang van belanghebbende bij de inbreng en behandeling van de nieuwe stukken tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure in deze complexe en zeer omvangrijke en bewerkelijke zaken, het algemene belang van een doelmatige procesgang laten prevaleren. De onderbouwing door belanghebbende van haar beroep op het vertrouwensbeginsel ter zake van de statutaire doelomschrijving laat het Hof daarom buiten beschouwing. Daarbij heeft het Hof acht geslagen op het verweer van de inspecteur inhoudende dat hij bij het toelaten van belanghebbendes stellingen en onderbouwing daarvan, wordt geschaad in zijn procesbelang.

Ten overvloede overweegt het Hof dat ook indien belanghebbendes na de beperkte heropening gegeven onderbouwing in de beschouwing wordt betrokken, het Hof van oordeel is dat uit geen van de door haar aangedragen stukken kan worden opgemaakt dat de inspecteur jegens belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de statutaire doelomschrijvingen niet te ruim zouden zijn en in overeenstemming met het wettelijke vereiste. Te minder aangezien belanghebbende de statuten zelf nimmer heeft voorgelegd aan de inspecteur, en ook niet heeft verzocht om daarover een standpunt in te nemen. De inspecteur was voorts, anders dan belanghebbende meent, niet gehouden om die statuten zelf bij de Kamer van Koophandel of bij een andere instantie op te vragen. Belanghebbendes komt daarom in dit verband geen beroep toe op het vertrouwensbeginsel.

5.3.3.8. Voor zover belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is gedaan voorafgaand aan de sluiting van het eerste onderzoek ter zitting overweegt het Hof als volgt. Het Hof is van oordeel dat in de brief van de inspecteur van 17 juli 2015 (zie onder 2.7 en onderdeel 13 uitspraak rechtbank) niet meer kan worden gelezen dan dat hij gegeven de in de rulingaanvraag geschetste feiten en omstandigheden – waartoe niet een voorleggen van de statuten heeft behoort – , concludeert dat is voldaan aan het aandeelhoudersvereiste en dat de investering in de onroerende zaken gericht zal zijn op het verkrijgen van een rendement wat past bij normaal vermogensbeheer. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur hiermee een oordeel gegeven over het voldoen aan de aandeelhouderseis en aan de feitelijke beleggingseis. Voorts heeft hij dan nog geclausuleerd aangegeven dat bij voldoen aan financieringseis en doorstootverplichting belanghebbende in aanmerking komt voor het fbi-regime. Daarvan uitgaande heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof aan de brief van 17 juli 2015 niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij zonder meer voor toepassing van het fbi-regime in aanmerking zou komen. Ook met de – verder niet met stukken onderbouwde – verwijzing naar vooroverleg acht het Hof voor alle jaren niet aannemelijk geworden dat de inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt, dat op haar het fbi-regime van toepassing zal zijn. Het Hof volgt belanghebbende niet waar zij voor de onderbouwing van haar stelling wijst op het prijsgeven van bepaalde standpunten door de inspecteur tijdens onderhandelingen met belanghebbende om het geschil te beëindigen bij wijze van compromis. Voor zover belanghebbende in dit verband bedoeld heeft te verwijzen naar vooroverleg door EY Rotterdam wordt dit door het Hof verworpen omdat uit de stukken niet kan worden opgemaakt dat EY Rotterdam optrad namens belanghebbende.

Deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.

5.3.3.9. Hetgeen is overwogen in 5.3.3.1 tot en met 5.3.3.8 maakt dat de inspecteur belanghebbende terecht niet heeft aangemerkt als fiscale beleggingsinstelling voor de jaren 2014, 2015 en 2016. Gelet hierop komt het Hof voor die jaren niet toe aan een beoordeling van de overige geschilpunten tussen partijen over de toepassing van het fbi-regime (financieringslimiet, feitelijke beleggingseis en fraus legis). De statutaire doelomschrijving zoals die geldt voor het jaar 2017 vormt geen belemmering voor de toepassing van het fbi-regime, zodat voor dat jaar de hiervoor vermelde overige geschilpunten tussen partijen nog wel ter beoordeling voorliggen.

5.3.3.10. Voor het geval het Hof zou oordelen dat het fbi-regime in de jaren 2014, 2015 en 2016 niet van toepassing zou zijn en in het jaar 2017 wel, heeft belanghebbende in hoger beroep (in haar processtukken vóór heropening) het subsidiaire standpunt ingenomen niet langer aanspraak te willen maken op het fbi-regime voor het jaar 2017, maar de onroerende zaak in [Plaats 2] in dat jaar te willen afwaarderen naar lagere bedrijfswaarde.

Indien belanghebbende in die afwaardering niet wordt gevolgd, dan wenst zij wel toepassing van het fbi-regime voor het jaar 2017. Zou dit leiden tot een verplichte herwaardering in 2016 op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, Besluit beleggingsinstellingen (hierna: BBI), dan stemt zij niet in met navordering over een eventueel met die herwaardering te behalen belastbare winst.

Gelet op deze nadere standpunten van belanghebbende zal het Hof eerst beoordelen of belanghebbende aanspraak zou kunnen maken op de door haar gestelde afwaardering ten laste van haar belastbare winst van het jaar 2017 indien het fbi-regime in dat jaar niet van toepassing zou zijn.

Afwaardering kantoorpand en heropening onderzoek

5.3.4.1. Aanleiding voor de door belanghebbende gestelde afwaardering naar lagere bedrijfswaarde (zie 5.2.15) van het kantoorgebouw in [Plaats 2] is dat zij in 2017 ermee bekend werd dat de huurovereenkomst na afloop van de huurperiode in maart 2024 door de huidige huurder niet zou worden verlengd. In verband daarmee wenst belanghebbende alsnog in 2017 een afwaardering op de onroerende zaak in aanmerking te nemen.

De inspecteur acht niet aannemelijk geworden dat er aanleiding is voor de verzochte afwaardering aangezien deze niet met schriftelijke stukken door belanghebbende is onderbouwd althans niet voordat het onderzoek na de eerste zitting in hoger beroep werd gesloten; de afwaardering kon daarom door de inspecteur niet worden onderzocht en geverifieerd.

Na de heropening van het onderzoek heeft belanghebbende – voor het eerst – een zestal taxatierapporten overgelegd inzake het kantoorpand in [Plaats 2] die betrekking hebben op de jaren 2015 tot en met 2020. De taxatierapporten zijn bedoeld als onderbouwing van de reeds bij de rechtbank en in het verweer op het hoger beroep van de inspecteur gestelde lagere bedrijfswaarde van het kantoorpand in 2017. Belanghebbende heeft in dat verband aangevoerd: “Uit het verzoek van uw Hof leiden wij voorts af dat u een nadere onderbouwing wenst van de waarde van het pand in [Plaats 2] ultimo 2017.”

Met deze, na de heropening door belanghebbende ingezonden informatie acht de inspecteur belanghebbende buiten de beperkte heropening van het onderzoek en vraagstelling getreden en stelt hij zich primair op het standpunt dat de nagezonden informatie buiten beschouwing moet blijven, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden. Ook indien met die stukken wel rekening zou moeten worden gehouden, acht de inspecteur de afwaardering als bepleit door belanghebbende voor het jaar 2017 niet aannemelijk gemaakt.

5.3.4.2. Het Hof stelt vast dat belanghebbende weliswaar in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op de afwaardering naar lagere bedrijfswaarde van het kantoorpand in [Plaats 2] en dat ook naar voren heeft gebracht in hoger beroep. Echter zoals de inspecteur terecht heeft vastgesteld, is daarbij slechts gewezen op de afwaardering zoals die is verwerkt in de jaarstukken 2017 maar heeft het steeds ontbroken aan nadere onderbouwing zoals een aan de afwaardering ten grondslag liggende taxatie. Pas na de heropening heeft belanghebbende voor het eerst stukken zoals taxatierapporten ingebracht ter onderbouwing van de door haar gestelde afwaardering, waarmee zij naar het oordeel van het Hof is getreden buiten de beperkte heropening en vraagstelling. Anders dan belanghebbende stelt heeft het Hof in zijn brief van 9 januari 2024 (zie 2.8) niet gevraagd om een nadere onderbouwing van de waarde van het kantoorpand in [Plaats 2] ultimo 2017. Dit leidt ertoe dat het Hof hetgeen door belanghebbende inzake de afwaardering van het pand te [Plaats 2] in het jaar 2017 is ingebracht naar aanleiding van de heropening van het onderzoek, buiten beschouwing laat, omdat het Hof hierbij tot dezelfde afweging van het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure tegenover het belang van belanghebbende bij de inbreng en beoordeling van deze stukken komt als toegelicht onder 5.3.3.7. Hetzelfde heeft te gelden ten aanzien van hetgeen belanghebbende inzake de jaren 2014 en 2015 heeft gesteld en aangevoerd, aangezien zij daarmee eveneens buiten de beperkte heropening is getreden.

5.3.4.3. Met inachtneming van het voorgaande acht het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden voor een afwaardering van het kantoorpand in [Plaats 2] in het jaar 2017. Ten overvloede overweegt het Hof dat ook indien belanghebbende de taxatierapporten met betrekking tot het pand in [Plaats 2] voor het jaar 2017 wel tijdig zou hebben overgelegd, het Hof de voorgestane afwaardering niet aannemelijk geworden acht, gegeven de door de inspecteur tegen die taxatie ingebrachte bezwaren. Zo heeft de inspecteur in zijn reactie op de stukken van belanghebbende terecht geconstateerd dat de kapitalisatiefactor en disconteringsfactor waarmee de taxateur van belanghebbende kennelijk heeft gerekend om tot een marktwaarde op basis van de DCF-methode te komen, niet zijn onderbouwd. Het Hof volgt belanghebbende derhalve niet in de door haar bepleite afwaardering van de onroerende zaak te [Plaats 2] in 2017. Ook de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12781 waarop belanghebbende heeft gewezen en waarin de waarde voor de Wet WOZ van het kantoorpand te [Plaats 2] voor het jaar 2017 naar waardepeildatum 1 januari 2016 is vastgesteld op € 28.000.000, leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof acht die waardevaststelling voor het onderhavige geschil niet maatgevend, aangezien daarbij – vanwege de in artikel 17 Wet WOZ opgenomen waarderingsficties – een correctie moest worden aangebracht op de gerealiseerde verkoopprijs van het (in verhuurde staat verkochte) kantoorpand en de waarde bovendien door de rechtbank in goede justitie is vastgesteld. Deze uitspraak leidt derhalve niet tot de door belanghebbende voorgestane afwaardering.

Herwaardering 2016

5.3.5.1 Aangezien belanghebbende de afwaardering naar lagere bedrijfswaarde van het kantoorpand te [Plaats 2] voor jaar 2017 moet worden ontzegd, pleit zij voor dat jaar alsnog voor toepassing van het fbi-regime. Omdat het jaar 2016 niet in aanmerking komt voor toepassing van het fbi-regime, brengt een toepassing van dat regime in 2017 mee – indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat belanghebbende aan alle voorwaarden voor toepassing van het fbi-regime in 2017 voldoet, hetgeen door de inspecteur wordt betwist – dat de bezittingen in het voorafgaande jaar op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI moeten worden geherwaardeerd. Artikel 10, tweede lid, BBI (tekst met ingang van 2015), luidt als volgt:

“2. Aan het einde van het jaar, voorafgaand aan dat met ingang waarvan een lichaam als beleggingsinstelling wordt aangemerkt, worden:

Voor zover het primaire standpunt van belanghebbende inhoudt dat artikel 10 BBI geen verplichting inhoudt en dus niet op haar voor het jaar 2016 van toepassing is, wordt dat standpunt verworpen omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.5.2. Subsidiair heeft belanghebbende evenals de inspecteur, een berekening gemaakt van het herwaarderingsresultaat. Beiden zijn daartoe uitgegaan van de door de taxateur van belanghebbende vastgestelde waarden van de beide onroerende zaken, zij het dat belanghebbende afgeronde getallen heeft gebruikt en is uitgegaan van een gezamenlijke waarde voor de beide gebouwen van € 63.030.000, terwijl de inspecteur is uitgegaan van € 63.033.045. Deze waarde in het economisch verkeer is door beiden vervolgens verminderd met de fiscale boekwaarde zoals deze volgt uit de fiscale balans van belanghebbende, te weten € 65.509.314. Toch leidt de berekening van de inspecteur in tegenstelling tot die van belanghebbende, tot een herwaarderingswinst. Dit verschil vloeit voort uit het standpunt van de inspecteur dat de vastgestelde waarde in het economisch verkeer moet worden verhoogd met de aankoopkosten van de onroerende zaken van in totaal € 4.412.313.

5.3.5.3. De inspecteur heeft dit standpunt inzake de aankoopkosten ontleend aan HR 11 december 1985, nr. 23 159, ECLI:NL:HR:1985:AW8138, BNB 1987/187 waarvan hij in zijn nader stuk van 16 april 2024 de volgende overwegingen heeft geciteerd:

“Onder bedrijfswaarde is te verstaan de waarde, welke een verkrijger, bij overneming van de gehele onderneming, zou toekennen aan het afzonderlijke activum, indien hij zou uitgaan van de overnemingswaarde van het geheel en voornemens zou zijn de uitoefening van de onderneming voort te zetten.

Het bovenstaande geldt onverkort voor een onderneming tot exploitatie van onroerende goederen.

Uitgangspunt voor de bepaling van de bedrijfswaarde der onroerende goederen in zulk een onderneming is de marktwaarde van die goederen. Immers in een dergelijke onderneming zijn slechts van belang de wijze waarop de onroerende goederen per het beoordelingstijdstip worden geëxploiteerd dan wel naar verwachting kunnen worden geëxploiteerd en de opbrengst bij een mogelijke toekomstige verkoop, al welke factoren in de marktwaarde tot uitdrukking komen.

Die marktwaarde dient echter ter bepaling van de bedrijfswaarde der onroerende goederen nog verhoogd te worden met overdrachtskosten, aangezien bij overneming van de gehele onderneming die kosten boven de marktwaarde tevens voldaan zouden dienen te worden. Nu overdrachtskosten bij verkrijging van onroerende goederen relatief niet onbelangrijk zijn, mogen deze kosten bij het bepalen van de bedrijfswaarde niet worden verwaarloosd.”

Hoewel belanghebbende aanvankelijk heeft gesteld bereid te zijn om 50% van de aankoopkosten in de berekening van het herwaarderingsresultaat in aanmerking te nemen, nog steeds resulterend in een herwaarderingsverlies, is haar primaire standpunt dat die kosten buiten aanmerking moeten blijven in het kader van de herwaardering. Op zijn standpunt dat die kosten (voor zover deze nog niet zijn afgeschreven) wel en voor het geheel moeten worden meegenomen, is de inspecteur teruggekomen, althans in zijn brief aan het Hof van 27 juni 2024 inzake [bedrijf 2] B.V. In die brief schrijft de inspecteur dat zijn aanvankelijke standpunt dat de waarde in het economisch verkeer moet worden verhoogd met aankoopkosten, berustte op een onjuiste lezing van BNB 1987/187 (zie onder 2.9). Het Hof gaat ervan uit dat de inspecteur eveneens bedoeld heeft dit nadere rechtskundig standpunt te huldigen in de onderhavige zaken van belanghebbende aangezien deze gelijktijdig zijn behandeld met die van [bedrijf 2] B.V. Dit nadere standpunt berust naar het oordeel van het Hof op een juiste rechtsopvatting; artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI schrijft niet meer voor dan dat de bezittingen te boek worden gesteld voor de waarde welke daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend.

5.3.5.4. Uitgaande van de door belanghebbende becijferde waarde in het economisch verkeer van haar bezittingen waarbij de aankoopkosten buiten aanmerking blijven overeenkomstig het nadere standpunt van de inspecteur, zal, zo heeft belanghebbende ook zelf vastgesteld, niet worden voldaan aan de financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, van de Wet Vpb, ook niet bij het door haar gehuldigde standpunt dat alleen de AHL bij de toepassing van de financieringslimiet moet worden aangemerkt als schulden ter verkrijging van de te beleggen middelen (de onroerende zaken) en niet tevens – zoals de inspecteur bepleit – de kortlopende schulden en verplichtingen.

In dit verband heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de financieringslimiet slechts toepassing kan vinden op het moment dat de onroerende zaken door haar zijn verworven, en huldigt zij onder verwijzing naar Kamerstukken II 1988/89, 20 701, nr. 6, blz. 6, tevens het standpunt dat overschrijding van de financieringslimiet door een scherpe daling van de waarde van de beleggingen niet moet leiden tot onvrijwillig statusverlies.

Het Hof verwerpt deze standpunten van belanghebbende. Ten eerste kan de toepassing van de financieringslimiet slechts aan de orde komen in een jaar waarin het fbi-regime van toepassing zou kunnen zijn, in dit geval het jaar 2017. Ten tweede kan bij waardedaling van de beleggingen geen sprake zijn van statusverlies indien, zoals in het geval van belanghebbende, voorafgaand aan het jaar 2017 het fbi-regime niet van toepassing is.

Het voorgaande leidt ertoe dat het fbi-regime niet voor het jaar 2017 zal kunnen worden toegepast reeds omdat met de door belanghebbende becijferde herwaardering van haar bezittingen niet wordt voldaan aan de financieringslimiet.

5.3.5.5. Ten overvloede overweegt het Hof dat ingeval de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel a, BBI zou hebben geleid tot een herwaarderingswinst, afrekening van die winst voorwaarde is voor toepassing van het fbi-regime gegeven de systematiek van artikel 28 Wet Vpb en het BBI, doel en strekking van de fbi-regime, en de wetgeschiedenis (vlg Hof Den Bosch 3 september 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, r.o. 4.66 t/m 4.69 en Conclusie A-G 27 mei 2022, ECLI:NL:PHR:2022:517, onderdeel 7). Aangezien belanghebbende voor een dergelijk geval evenwel heeft aangegeven niet akkoord te gaan met een verlenging van de navorderingstermijn voor het jaar 2016, en mitsdien afrekening over herwaarderingswinst niet mogelijk is, zou belanghebbende alsdan naar het oordeel van het Hof niet voldoen aan het in artikel 10 BBI gestelde vereiste en daarmee niet aan alle voorwaarden die vereist zijn voor toepassing van het fbi-regime in het jaar 2017. Dit zou tot gevolg hebben dat belanghebbende voor het jaar 2017 geen recht heeft op toepassing van het fbi-regime.

5.3.5.6. Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.3.5.1 tot en met 5.3.5.5 is overwogen, is het Hof van oordeel dat het fbi-regime ook voor het jaar 2017 geen toepassing kan vinden. Het Hof komt daarom toe aan een beoordeling van de overige geschilpunten (in aanvulling op het specifieke, hiervoor reeds beoordeelde geschilpunt over de door belanghebbende bepleite afwaardering in het jaar 2017) over de vraag of de inspecteur, in de situatie waarin het fbi-regime niet van toepassing is, de in geschil zijnde aanslagen Vpb niet op een te hoog bedrag heeft vastgesteld.

AHL onzakelijk?

5.3.6.1. De inspecteur neemt primair het standpunt in dat de rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL in strijd zijn met het at arm’s length beginsel van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb. In dat verband betwist de inspecteur dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen financiering kon verkrijgen tegen een lagere rentevergoeding. Volgens de inspecteur dient (nadat de voorwaarden van de AHL op de voet van artikel 8b Wet Vpb zijn verzakelijkt) de rentevergoeding te worden gesteld op 2,38%, dan wel – rekening houdend met de langere looptijd – op 2,44%, of op 4,25%, te weten de als hoogste uit zijn onderzoek resulterende rentevergoeding.

Subsidiair luidt het standpunt van de inspecteur dat de AHL moet worden getoetst aan de onzakelijkeleningjurisprudentie, en dat op grond van die toets de AHL is aan te merken als een onzakelijke lening. De inspecteur bepleit in dat verband met inachtneming van de borgstellingsanalogie een rentepercentage van 2,38 bij een AHL die ontdaan is van het debiteurenrisico.

Belanghebbende acht daarentegen de overeengekomen rentevergoeding en de overige voorwaarden van de AHL zakelijk.

5.3.6.2. De inspecteur acht zowel de rentevergoeding als de overige voorwaarden van de AHL onzakelijk, daarbij wijzend op de omstandigheid dat een aflossingsschema ontbreekt, er geen rentebetaling hoeft plaats te vinden bij liquiditeitsproblemen, er geen zekerheden zijn verstrekt, er geen preferenties zijn en geen loan to value (LTV) of vergelijkbare convenanten zijn overeengekomen. Terugbetaling van de geldlening behoeft alleen plaats te vinden bij verkoop van de onroerende zaak. Volgens de inspecteur dienen deze voorwaarden eerst te worden verzakelijkt onder toepassing van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en dient vervolgens bij de aldus verzakelijkte AHL een zakelijke rente te worden bepaald. Volgens de inspecteur blijkt zowel uit het door hem als uit het door belanghebbende verrichte onderzoek dat dergelijke geldleningen in de markt werden aangeboden tegen veel lagere rentevergoedingen.

5.3.6.3. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur een onjuist toetsingskader voor ogen; de zakelijkheid van de overeengekomen rentevergoeding zo meent zij, dient te worden getoetst zonder aanpassing van de overige in de AHL overeengekomen voorwaarden. Op grond van deze op de juiste wijze aan te leggen toets is geen sprake van een onzakelijke lening. Onzakelijk handelen stond belanghebbende en haar aandeelhouders ook niet voor ogen bij het afsluiten van de AHL. Zij hebben zich bovendien door professionele adviseurs laten bijstaan en partijen, zo stelt belanghebbende, mochten dan ook vertrouwen op de deskundigheid van die adviseurs.

5.3.6.4. Het Hof overweegt dat tussen partijen terecht niet in geschil is dat de AHL dient te worden aangemerkt als een geldlening aangegaan tussen belanghebbende en haar aandeelhouders; er is sprake van een terugbetalingsverplichting, een vaste looptijd van 10 jaar en een vaste rentevergoeding van 10%.

5.3.6.5. Het Hof stelt voorop dat in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, het volgende uitgangspunt is geformuleerd:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. (…).”

Het Hof overweegt dat gegeven het voormelde uitgangspunt eerst zal moeten worden vastgesteld tegen welke rentevergoeding een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Indien een dergelijke rentevergoeding kan worden vastgesteld zonder dat de geldlening daarmee in wezen winstdelend wordt, dan wordt alleen die rentevergoeding – onder toepassing van het arm’s length beginsel zoals dat is opgenomen in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb – verzakelijkt (vgl. BNB 2012/37).

Het voorgaande leidt ertoe dat het standpunt van de inspecteur dat eerst de (overige) voorwaarden van de geldlening dienen te worden verzakelijkt alvorens de zakelijkheid van de rentevergoeding te toetsen – bijvoorbeeld door aan te nemen dat ondanks het ontbreken daarvan wel sprake is van hypothecaire zekerheid –, wordt verworpen.

5.3.6.6. Gegeven het in 5.3.6.5 vermelde toetsingskader – waarvan ook de inspecteur, (meer) subsidiair, is uitgegaan – rust op de inspecteur de bewijslast zijn stelling aannemelijk te maken dat niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als de AHL, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarbij is van belang dat het onzakelijke karakter van de geldlening niet al kan worden afgeleid uit de hoogte van de rentevergoeding als zodanig (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8175, BNB 2012/132) en dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan (ook al zijn deze als zodanig onzakelijk) te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79).

5.3.6.7. De inspecteur heeft gesteld dat er geen of alleen een winstdelende rente kan worden bepaald op grond waarvan een onafhankelijke derde bereid zou zijn een geldlening te verstrekken onder de in de AHL overeengekomen voorwaarden. De inspecteur legt hieraan ten grondslag hetgeen de belanghebbende zelf over de mogelijkheid tot het aantrekken van een geldlening bij financiële instellingen heeft verklaard, namelijk dat met de door haar gewenste condities geen geldlening was te verkrijgen, hetgeen is bevestigd door adviseur [bedrijf 8] . De inspecteur wijst daarbij op hetgeen door [bedrijf 8] , meer specifiek door medeoprichter [Persoon 3] tijdens het onderzoek is verklaard over de LTV en het feit dat [Persoon 4] een dergelijk convenant niet in de overeenkomst opgenomen wilde zien (zie onder 2.6). Tevens wijst de inspecteur hierbij op hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie onder 2.5), en waaruit kan worden opgemaakt dat de condities van de geldlening die belanghebbende wenste, niet tegen acceptabele voorwaarden bij onafhankelijke derden konden worden verkregen.

De inspecteur stelt voorts – althans zo verstaat het Hof zijn stelling – dat van een zakelijke rentevergoeding in de hiervoor bedoelde zin geen sprake meer kan zijn indien een externe financier geen hypothecaire zekerheid wordt geboden en geen beperking van risico’s bijvoorbeeld door het sluiten van een LTV-convenant. Dit wordt volgens de inspecteur mede bevestigd door zijn onderzoek bij [bedrijf 8] . In dat verband wijst de inspecteur op het door [bedrijf 8] opgestelde ‘debt raise proposal’ waaruit volgt dat beoogd was om senior financiering aan te trekken. Tevens wijst hij op de term-sheets waarin financiering wordt geoffreerd en waarin steeds sprake is van hypothecaire zekerheid.

5.3.6.8. Het Hof acht op grond van hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd aannemelijk dat gegeven de voorwaarden waaronder de AHL is gesloten er géén financiering kan worden verkregen van een onafhankelijke derde (tegen een hogere rentevergoeding), dan wel slechts tegen een rentevergoeding die zodanig hoog is dat deze in feite winstdelend wordt. Het Hof acht in dit verband mede van belang hetgeen [Persoon 3] en belanghebbende daarover zelf naar voren hebben gebracht zoals aangehaald onder 2.5 en 2.6. Belanghebbende heeft er weliswaar op gewezen dat zij niet werd geadviseerd door [bedrijf 8] , althans [bedrijf 8] in verband met haar investering geen financiering heeft gezocht. Dit neemt naar het oordeel van het Hof evenwel niet weg dat de hier onder 2.6 aangehaalde verklaring van [Persoon 3] een algemene strekking heeft die licht werpt op het feit dat ook in het geval van belanghebbende geen financiering werd gewenst met een LTV-convenant. Ook in het geval van belanghebbende was [Persoon 4] – die door [Persoon 3] expliciet wordt genoemd –, al dan niet tezamen met [bedrijf 9 ] S.à.r.l. dan wel [bedrijf 9 ] , degene die, als ‘asset manager’ (en aandeelhouder) van belanghebbende, medeverantwoordelijk was voor de financiering van belanghebbende en – naar belanghebbende in haar beroepschrift in eerste aanleg heeft verklaard – onder meer adviseurs heeft benaderd om te assisteren bij het juridische, fiscaaltechnische en financiële aankooponderzoek. In het verweerschrift in hoger beroep is hierover ten aanzien van belanghebbende vermeld: “De heer [Persoon 4] heeft na de verkennende gesprekken en als deskundige op het gebied van beleggen in vastgoed geconcludeerd dat er vermoedelijk geen of weinig banken bereid zouden zijn om te lenen, dan wel te lenen tegen flexibele voorwaarden”.

Voorts leidt hetgeen belanghebbende in dit verband ook overigens heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet tot het tegendeel; het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.3.6.9. Uit de door haar ingebrachte (ongedateerde) benchmarkanalyse van Kost Forer Gabbay & Kasierer ( EY [land] ), een tweetal rapporten van NVM business met als titel ‘Stand van zaken Nederlandse kantorenmarkt’ van maart 2014 en maart 2015 en een ‘Prospectus’ van vastgoedfonds B&S Vastgoed XVIII CV , volgt niet dat belanghebbende tegen eenzelfde rentevergoeding een geldlening onder gelijke voorwaarden als die van de AHL van een derde geldverstrekker, niet-aandeelhouder, zou kunnen verkrijgen.

Evenals de inspecteur stelt het Hof vast dat in de benchmark-analyse niet is uitgegaan van vergelijkbare debiteuren (hoofdzakelijk banken of andere financiële instellingen) waarvan ook niet aannemelijk is dat zij in één onroerende zaak/onroerende zaken beleggen. Bovendien gaat het hier om in de markt verhandelbare obligaties – waarvan behoudens de rente, de kenmerken als looptijd en dergelijke niet bekend zijn – en wordt in de analyse geconcludeerd dat de rente op de AHL at arm’s length is omdat deze ligt tussen de minimum en maximum rente van de gevonden obligaties, terwijl de mediaan, die in de analyse steeds resulteert in een lagere rente dan de rente op de AHL, is veronachtzaamd. Verder is een model voor de analyse gebruikt dat in dit geval alleen uitgaat van de jaarcijfers van het (korte) oprichtingsjaar 2014. Daarnaast leidt belanghebbende uit de voormelde rapporten van de NVM en het prospectus van vastgoedfonds B&S weliswaar af dat de kantorenmarkt in 2014 nog niet – volledig – was hersteld; maar daartegenover staan de rapporten waarop de inspecteur heeft gewezen die duiden op een herstel vanaf 2014 zoals het rapport ‘Commercial Property Lending Market: Mid-Year 2015’ van de Montfort Universiteit en de ‘Property Lending Barometer’-rapporten van KPMG. Verder heeft de inspecteur gewezen op het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode. Bovendien volgt uit die rapporten niet dat geen enkele bank of andere financiële instelling bereid zou zijn geweest om financiering te verstrekken, zij het dan niet op de door belanghebbende gewenste voorwaarden (geen zekerheden en/of gebruikelijke convenants). Het gaat daarnaast in deze rapporten ook steeds om meer in het algemeen geschetste markttrends waaruit niet zonder meer conclusies voor de zakelijkheid van de rente op de AHL kunnen worden getrokken.

Ook de vergelijking die belanghebbende lijkt te maken met overbruggingskredieten, waarvan zij meer algemeen in navolging van [bedrijf 8] stelt dat daarbij hogere rentepercentages werden overeengekomen, gaat volgens het Hof niet op, aangezien bij de AHL geen sprake is van een overbruggingskrediet, ook al heeft belanghebbende de vrijheid om eerder tot aflossing over te gaan dan bij het einde van de looptijd. Ook de verwijzing van belanghebbende naar RNHB.nl als aanbieder van financiering op de Nederlandse vastgoedmarkt met behulp van een ‘online tool’, volgt het Hof niet. De inspecteur heeft er terecht en onweersproken op gewezen dat de via de website gevraagde financiering betrekking heeft op 2023 en geen rekening houdt met de omstandigheden in 2014 en 2015. Ook heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de parameters onjuist zijn ingevuld en deze ‘online tool’ daarom niet bruikbaar is als onderbouwing voor de rentevergoeding op de AHL.

5.3.6.10. Voorts acht het Hof de in het rapport van Embridge Economics gehanteerde systematiek waarin tot zakelijkheid van de rentevergoeding is geconcludeerd louter vanwege de in het rapport berekende internal rate of return (IRR) die voor belanghebbende is bepaald op 10,2%, niet in overeenstemming met het arm’s length beginsel en derhalve niet bruikbaar als onderbouwing voor de zakelijkheid van de rentevergoeding. Het rapport gaat, kortweg, er vanuit dat de rentevergoeding zakelijk is zolang de IRR groter is dan het rentepercentage op de AHL. Het Hof overweegt dat de IRR geen objectieve vergelijkingsmaatstaf is aangezien aan de hand van de IRR niet kan worden beoordeeld of onafhankelijke derden bereid zouden zijn bij dezelfde vergoeding het debiteurenrisico aan te gaan. Overigens wordt ook het percentage van de rentevergoeding als zodanig niet onderbouwd met deze methode.

Het Hof verwerpt het – kennelijk mede in dit verband – door belanghebbende gehuldigde standpunt dat zij bij het bepalen van een rentevergoeding niet gebonden zou zijn aan de maatstaf van het algemeen aanvaarde at arm’s length beginsel. Het Hof overweegt dat dit beginsel tot uitgangspunt is genomen in de OESO-modelverdragen waarop ook vrijwel alle door Nederland gesloten belastingverdragen zijn gebaseerd, en tevens door Nederland expliciet in zijn nationale wetgeving is opgenomen met het invoeren van artikel 8b Wet Vpb en voorts voortvloeit uit het totaalwinstbeginsel (artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001. Reeds vanwege deze opname in de nationale wetgeving is belanghebbende verplicht het arm’s length beginsel – als objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke prijs, in dit geval van de rentevergoeding op de AHL – tot uitgangspunt te nemen bij het aangaan van een lening met haar aandeelhouders.

5.3.6.11. In de heropening van het onderzoek in hoger beroep heeft belanghebbende aanleiding gevonden om aanvullende argumenten en een nieuw benchmarkrapport aan te dragen voor de door haar bepleite rentevergoeding op de AHL.

Het Hof gaat voorbij aan deze nadere onderbouwing van de door belanghebbende bepleite rentevergoeding aangezien zij daarmee is getreden buiten de beperkte heropening van het onderzoek, ook omdat zij de wederpartij daarmee in zijn procespositie benadeelt. Voor het overige verwijst het Hof in dit verband naar hetgeen hij reeds heeft overwogen ten aanzien van het buiten de beperkte heropening aan de orde stellen van zaken door belanghebbende, in 5.3.3.7 en 5.3.4.2.

5.3.6.12. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan belanghebbende, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder daarvoor een rentevergoeding te bedingen die zodanig hoog is dat de AHL in wezen winstdelend zou worden. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de geldverstrekkers dit risico hebben aanvaard met de bedoeling het belang van belanghebbende te dienen. Bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin, zijn naar het oordeel van het Hof gesteld noch gebleken.

5.3.6.13. Aangezien geen (niet-winstdelende) zakelijke rente in de markt gevonden kan worden, en de AHL voor alle jaren aldus kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening, dient vervolgens conform de onzakelijkeleningjurisprudentie een rentevergoeding te worden bepaald alsof de AHL is verstrekt door een derde onder borgstelling (vgl HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:

“(…) Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”)

Op grond van de in voormeld arrest opgenomen zogenoemde borgstellingsanalogie, heeft de inspecteur de rentevergoeding voor het onderhavige geval bepaald op ten hoogste 2,38%. Hij is daarbij uitgegaan van de AHL maar dan zonder inachtneming van het debiteurenrisico. Voorts heeft de inspecteur in verband met de borgstellingsanalogie gewezen op de creditrating van [naam 4] Ltd. als houdstermaatschappij van haar drie dochtermaatschappijen die aandeelhouder/crediteur zijn in belanghebbende met een totaal belang van 99,26% (zie onderdeel 2 van de uitspraak rechtbank). [naam 4] Ltd. zou daarom volgens de inspecteur in dit verband borg kunnen zijn indien de AHL zou worden betrokken van een onafhankelijke derde.

5.3.6.14. Het Hof overweegt dat door de inspecteur de borgstellingsanalogie op juiste wijze tot uitgangspunt is genomen om de rentevergoeding te bepalen. Het Hof overweegt dat in dat verband door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat [naam 4] Ltd. als borg zou zijn aan te merken. Echter geen van beide partijen heeft naar het oordeel van het Hof het in aanmerking te nemen rentepercentage voldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft de inspecteur onder zijn primaire stelling aangegeven dat gegeven de looptijd van de lening er aanleiding is om rekening te houden met een wat hoger rentepercentage, terwijl hij daaraan – naar het oordeel van het Hof ten onrechte – geheel voorbij gaat bij toepassing van de borgstellingsanalogie. Ook belanghebbende heeft het door haar verdedigde rentepercentage niet aannemelijk gemaakt aangezien in de aan dat percentage ten grondslag gelegde rapporten en analyses, de AHL niet zonder debiteurenrisico tot uitgangspunt is genomen.

Het Hof zal daarom alles in aanmerking nemend bij toepassing van de borgstellingsanalogie in goede justitie het rentepercentage op de AHL vaststellen op 2,43%.

5.3.6.15. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verzakelijkte rentepercentage onder toepassing van de borgstellingsanalogie, heeft voor belanghebbende als debiteur tot gevolg dat zij – in beginsel (zie hierna onder 5.3.6.16 en 5.3.6.17) – niet een hoger bedrag dan de verzakelijkte rentevergoeding in aftrek kan brengen; hetgeen meer in mindering is gebracht op de winst, wordt aangemerkt als een onttrekking.

5.3.6.16. Belanghebbende heeft voorts betwist dat de AHL kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad omdat niet is voldaan aan het in die jurisprudentie geformuleerde gelieerdheidsvereiste. Belanghebbende stelt daartoe ten eerste dat – althans zo begrijpt het Hof belanghebbendes stelling – de AHL voor meer dan 90% in wezen door de particuliere pensioengerechtigden en polishouders aan haar is verstrekt; de pensioenverzekeraars zijn met andere woorden transparant. Zij wijst daartoe op de door haar overgelegde opinies (zie 5.2.7). Er is volgens belanghebbende dan ook in zoverre geen sprake van crediteuren die gelieerd zijn met belanghebbende. Ten tweede heeft belanghebbende gewezen op het aandelenbezit van de heer [Persoon 4] van 0,74%. Er kan daarom – aangezien gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningjurisprudentie ontbreekt – geen sprake zijn van een onzakelijke lening verstrekt door [Persoon 4] .

5.3.6.17. Het Hof overweegt als volgt. De toepassing van de onzakelijkeleningjurisprudentie vereist dat de aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Tevens kan sprake zijn van een onzakelijke lening in geval van terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 en van situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl.HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38) of in gevallen waarin een vennootschap dit debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de (pensioen)verzekeraars die als crediteur partij zijn bij de AHL, in ieder geval juridisch eigenaar zijn van de aandelen in belanghebbende en ook stemgerechtigd zijn. Reeds daarom zijn zij gelieerd aan belanghebbende. Met hetgeen de inspecteur daartoe heeft aangevoerd acht het Hof aannemelijk dat ten aanzien van de (pensioen)verzekeraars sprake is van gelieerdheid in de zin van de onzakelijkeleningjurisprudentie zodat er geen aanleiding is wegens het vermeende ontbreken van gelieerdheid de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing te achten op de (pensioen)verzekeraars.

Het Hof overweegt dat alleen ten aanzien van de aandeelhouder natuurlijke persoon, [Persoon 4] , niet aannemelijk is geworden dat ter zake van de door hem verstrekte geldlening sprake is van gelieerdheid als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie, noch ter zake van de door hem verstrekte lening gesteld kan worden dat sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Mitsdien kan de door aandeelhouder [Persoon 4] verstrekte lening niet als een onzakelijke lening worden aangemerkt en is daarop artikel 8b Wet Vpb evenmin van toepassing. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen op grond waarvan de onzakelijkeleningjurisprudentie (dan wel artikel 8b Wet Vpb) van toepassing zou zijn op de door hem verstrekte lening aan belanghebbende.

Disculpatie wegens bijstand adviseurs

5.3.7. Dat belanghebbende zich heeft laten bijstaan door externe adviseurs kan – anders dan zij stelt – niet tot gevolg hebben dat de correcties van de aangiften op die grond zouden vervallen, aangezien het handelen van haar adviseurs aan belanghebbende wordt toegerekend.

Motivering uitspraak op bezwaar

5.3.8. In eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraken op bezwaar onvoldoende zijn gemotiveerd. Het Hof acht het daarop gegeven oordeel van de rechtbank juist alsmede de gronden waarop het berust (zie onderdelen 22 en 23 van de uitspraak rechtbank) en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven hierover anders te oordelen.

Cijfermatige uitwerking

5.3.9. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen dient de belastbare winst voor alle boekjaren als volgt te worden bepaald:

* de renteaftrek 2014 is 0,74% van de in de aangifte vermelde renteaftrek, groot € 589.224; voor 2015 0,74% van € 3.984.768, voor 2016 0,74% van € 3.921.616, en voor 2017 0,74% van € 3.899.102.

** de renteaftrek 2014 is 2,43% van (99,26% van € 589.224)/10%; voor 2015 2,43% van (99,26% van € 3.984.768)/10%; voor 2016 2,43% van (99,26% van € 3.921.616)/10%; voor 2017 2,43% van (99,26% van € 3.899.102)/10%.

Slotsom

5.3.10. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd aangezien daarin ten onrechte het fbi-regime is toegekend en geen uitspraak is gedaan over de hoogte van de belastbare winsten. Voor het overige dient die uitspraak te worden bevestigd.

Het Hof vindt aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet en het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) aangezien belanghebbende zich heeft moeten verdedigen tegen het door de inspecteur ingestelde hoger beroep, en de inspecteur niet geheel wordt gevolgd in zijn hoger beroep.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 3 punten (proceshandelingen: verweerschrift en verschijnen ter 1e zitting en nadere zitting, en schriftelijke inlichtingen) x € 875 x 1 (wegingsfactor) x 1,5 (samenhang) = € 3.937,50. Het Hof rekent de helft van dit bedrag toe aan de zaken van [bedrijf 2] B.V, aangezien de belanghebbende in die gelijktijdig behandelde zaken op dezelfde grond een proceskostenvergoeding toekomt (en de werkzaamheden ter zake van de gemachtigde in deze zaken nagenoeg identiek konden zijn).

Ten aanzien van belanghebbendes verzoek om vergoeding van werkelijke proceskosten op grond van artikel 2, derde lid, van het Besluit overweegt het Hof als volgt. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (HR 6 februari 2009, nr. 08/01915, ECLI:NL:HR:2009:BH1928, BNB 2009/100 en HR 13 april 2007, nr. 41 235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, BNB 2007/260), of de inspecteur (anderszins) in vergaande mate onzorgvuldig handelt (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103).

Naar het oordeel van het Hof doet zich in de onderhavige zaken niet een situatie voor als bedoeld in de hiervoor vermelde arresten. Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van werkelijke proceskosten wordt daarom afgewezen.

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg als griffier.

De beslissing is op 19 december 2024 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: