2.4.7 Tussenstand

Bij de aanpassing van het fiscale strafrecht aan het commune strafrecht in 1929, werd de moeilijkheid die een duaal stelsel met zich brengt, namelijk de door de autoriteiten te maken keuze met alle gevolgen van dien voor de justitiabele, door de Commissie Van den Dries benoemd. De effectiviteit ervan leidde ertoe dat bestuurlijke handhaving in fiscale zaken, via een uit de wet voortvloeiende verhoging van de aanslag, passend en geboden werd geacht en derhalve naast de strafrechtelijke bestraffing van de ernstige gevallen, in stand moest blijven.

In de AWR uit 1959, waarin formele fiscale bepalingen, waaronder die inzake repressieve fiscale rechtshandhaving werden gebundeld, werd de automatische verhoging van de aanslag gehandhaafd, en naast de bestuurlijke boeten in de vorm van een verhoging van de aanslag, werden ook de strafrechtelijke sancties nu in een wet bijeen gezet. Officieel was in fiscale zaken nu sprake van een duaal stelsel van rechtshandhaving. Het onderscheid tussen de strafrechtelijke handhaving en de bestuursrechteljike handhaving was relatief duidelijk: de bestuurlijke boete vormde immers geen straf.

Totdat in 1984 het EHRM zich uitliet over de kwalificatie van sancties: bestuurlijke boeten konden wel degelijk het karakter hebben van een criminal charge, met alle gevolgen in de sfeer van rechtsbescherming van dien. De uitspraak van het EHRM over het karakter van de bestuurlijke boete heeft vertragend gewerkt, maar het huidige fiscale boetestelsel zoals voorgesteld door de Commissie Van Slooten is in 1998 uiteindelijk doorgevoerd (wetsvoorstel 23 470).

Wat zijn nu de overeenkomsten verschillen tussen het systeem van sanctionering uit 1959 en het systeem van sanctionering zoals tot stand gekomen met de invoering van wetsvoorstel 23 470?

Het onderscheid tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtshandhaving bleek ook buiten de fiscaliteit moeilijk te maken. Dit bleek mede uit het feit dat het criterium van de aard en ernst van de gedraging uit 2005 reeds in 2008 werd vervangen. Het criterium dat volgde was dat van de open en besloten context. Dit laatste criterium maakte het mogelijk de bestuurlijke boete in toenemende mate in te zetten om onder andere zware vergrijpen aan te pakken. De visie op de verhouding van het bestuursrecht tot het strafrecht was kennelijk veranderd: het bestuursrecht en strafrecht raakten onderling meer uitwisselbaar en verweven. Het strafrecht werd steeds meer als optimum remedium gezien, waar het voorheen als ultimum remedium te gelden had. Dit gold niet alleen in het gewone bestuursrecht. In het fiscale werd dit letterlijk zo opgenomen in de inleiding bij het AAFD-Protocol uit 2015, waarin het beleid ten aanzien van de forumkeuze in fiscale zaken is vastgelegd.

Hoe is dit mogelijk, nu het strafrecht van oudsher als ultimum remedium werd beschouwd? Geconcludeerd kan worden dat uiteenlopende maatschappelijke veranderingen invloed hebben gehad op de verhouding tussen het strafrecht en het punitieve bestuursrecht, waarbij het bestuursrecht vooral vanuit capaciteitsoverwegingen aan terrein heeft gewonnen. De vraag (ook opgeworpen door de Afdeling Advisering van de Raad van State in het Advies Sanctiestelsels 2015) is in hoeverre deze situatie juridisch houdbaar is, als het uitgangspunt altijd is geweest dat het strafrecht en het administratieve recht voor wat betreft de aard van het feit en de aard van de sanctie van elkaar verschillen (waarbij overigens het opleggen van vrijheidsstraffen nog altijd aan de strafrechter is voorbehouden). Een mooi citaat in dit verband is dat uit een verhandeling van Corstens tijdens een deskundigenbijeenkomst in de Eerste kamer: