6.9 Verklaring van geen bezwaar

Het ontbreken van een door het Ministerie van Justitie af te geven verklaring van geen bezwaar bij rechtsvormwijziging in een kapitaalvennootschap leidt op grond van de bepalingen van Boek 2 BW1 tot het niet van kracht worden van de rechts-vormwijziging. Dit gebrek leidt tot nietigheid2 dan wel vernietigbaarheid van de rechtshandeling rechtsvormwijziging dan wel tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtspersoon.

De wet bepaalt bijvoorbeeld in artikel 2:4 BW dat een kapitaalvennootschap niet ontstaat als de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie niet is afgegeven. De wet geeft mijns inziens twee herstelmogelijkheden voor een dergelijke situatie. In de eerste plaats geeft artikel 2:4 lid 5 BW de mogelijkheid de rechter te verzoeken het vermogen van de nietige rechtspersoon in te brengen in een andere rechtspersoon die is opgericht om in het vermogen van de nietige rechtspersoon op te volgen. In de tweede plaats zou ik in een dergelijk geval willen aannemen dat na verkrijging van een verklaring van geen bezwaar voor de nietige rechtspersoon, bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW tot de mogelijkheden behoort. Indien alsnog alle door de wet gestelde vereisten vervuld zijn, is het dit artikel dat de mogelijkheid biedt, onder voorwaarden, gebreken te herstellen.

Belangrijk is te onderzoeken of verschil in rechtsgevolg geconstateerd kan worden bij (i) rechtsvormwijziging van een rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, in een kapitaalvennootschap dan wel (ii) rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap. De wettelijke bepalingen gaan wat betreft de onder (i) genoemde situatie uit als was sprake van oprichting van een kapitaalvennootschap. In de onder (ii) genoemde situatie wordt uitgegaan als was sprake van statutenwijziging van een kapitaalvennootschap.3 Van belang daarbij is dat de geldigheidstermijn van een verklaring van geen bezwaar bij oprichting beperkt is4 en bij statutenwijziging onbeperkt. De wet eist een verklaring van geen bezwaar voor statutenwijziging. Bij oprichting van een kapitaalvennootschap 5 dient deze verklaring van geen bezwaar afgegeven te zijn voor het verlijden van de akte van oprichting. Indien dat niet het geval is, is de rechtspersoon nietig.6 Een statutenwijziging treedt in werking nadat (i) de verklaring van geen bezwaar is verleend en (ii) de akte van statutenwijziging is verleden. In de regel wordt de akte van statutenwijziging verleden nadat de verklaring van geen bezwaar is afgegeven. Indien en voor zover de verklaring van geen bezwaar wordt afgegeven nadat de akte van statutenwijziging is verleden, heeft dit tot gevolg dat de statutenwijziging in werking treedt na afgifte van de verklaring van geen bezwaar.7

Wat te denken van de volgende situatie? Een stichting wenst de rechtsvorm te wijzigen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De notaris verlijdt de akte van rechtsvormwijziging zonder dat de verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 2:183 lid 2 sub a jo. 2:179 BW is verleend. Aan alle overige wettelijke vereisten is voldaan. Wat is hiervan het rechtsgevolg? Onderscheid dient gemaakt te worden tussen nietigheid van de rechtshandeling en nietigheid van de rechtspersoon. Nietigheid van een rechtshandeling kan op diverse gronden ontstaan. Slechts in een tweetal gevallen is sprake van een nietige rechtspersoon, aldus artikel 2:4 BW. Eén van die gronden is het ontbreken van een verklaring van geen bezwaar voor zover die voor het ontstaan van de rechtspersoon is vereist.8

Een verklaring van geen bezwaar is voor het ontstaan van een kapitaalvennootschap vereist. Bij rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap in een andere kapitaalvennootschap zal nietigheid ten gevolge van het ontbreken van een verklaring van geen bezwaar dan ook geen rol spelen aangezien de kapitaalvennootschap al bestaat. Deze wijze van rechtsvormwijziging wordt als een statutenwijziging beschouwd.9 Anders dan bij statutenwijziging, geldt voor rechts-vormwijziging een aanhechtingsverplichting van de verklaring van geen bezwaar.10

Rechtsvormwijziging van een rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, in een kapitaalvennootschap is een andere situatie omdat in dat geval voor het eerst een verklaring van geen bezwaar aangevraagd dient te worden.11 Rechtsvormwijziging van een rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, in een kapitaalvennootschap wordt gelijkgesteld met oprichting van een kapitaalvennootschap. Bij het ontbreken van een verklaring van geen bezwaar ontstaat geen besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar analogie van artikel 2:179 BW en artikel 2:4 BW. Het vermogen moet vereffend worden op grond van het bepaalde in artikel 2:4 lid 3 tot en met 5 BW of bekrachtiging op grond van Boek 3 BW vindt plaats. In de beschreven situatie is echter geen sprake van een niet bestaande rechtspersoon zoals opgenomen in artikel 2:4 lid 3 BW aangezien voor rechtsvormwijziging sprake was van een rechtspersoon, in de vorm van een stichting.12

De regeling van artikel 2:235 BW moet naar analogie toepasselijk geacht worden op elke wijze van rechtsvormwijziging. Dat betekent dat de driemaandstermijn zoals die geldt voor oprichting van een kapitaalvennootschap niet van toepassing is, ook niet bij rechtsvormwijziging van een rechtspersoon, niet zijnde een kapitaalvennootschap, in een kapitaalvennootschap. Rechtsvormwijziging is te beschouwen als een bijzondere vorm van statutenwijziging, ongeacht vanuit welke rechtsvorm en in welke rechtsvorm rechtsvormwijziging plaatsvindt. Het is dus mogelijk dat de akte van rechtsvormwijziging verleden wordt en naar later blijkt de vereiste verklaring van geen bezwaar ontbrak. Indien een verklaring van geen bezwaar ontbreekt, is sprake van een nietige besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar niet van een nietige rechtspersoon.13 Net als bij statutenwijziging van een kapitaalvennootschap dient in dat geval alsnog een verklaring van geen bezwaar bij het Ministerie van Justitie aangevraagd te worden. De rechtsvormwijziging wordt pas van kracht nadat de verklaring van geen bezwaar door het Ministerie van Justitie is verleend. Van terugwerkende kracht door bekrachtiging op grond van artikel 3:58 BW is geen sprake.

Een lastig aspect bij een dergelijke zienswijze is wat de situatie is in de periode ná het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging en vóór het verlenen van de ministeriële verklaring van geen bezwaar. Uitgegaan zal moeten worden van een situatie waarin de statuten van de stichting nog van kracht zijn. De statuten van de rechtspersoon worden pas van kracht nadat de verklaring van geen bezwaar is afgegeven. Dat betekent dat deze rechtspersoon het risico loopt ontbonden te worden op grond van het bepaalde van artikel 2:21 lid 1 sub c BW. Dat risico is verdwenen zodra de verklaring van geen bezwaar is verleend en de statuten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in werking treden.