18.3 Tweede akte: toch nadeelcompensatie bij de burgerlijke rechter bij niet-appellabele besluiten en handelingen?

Is het na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb nog mogelijk om nadeelcompensatie bij de burgerlijke rechter te verkrijgen? Zal het na inwerkingtreding van titel 4.5 Awb nog steeds mogelijk zijn om bij de civiele rechter een beroep te doen op de ‘Harrida-formule’? Met die formule wordt artikel 6:162 BW ingekleurd met het égalitébeginsel door te stellen dat de niet appellabele schadeoorzaak ‘op zichzelf rechtmatig’ is, maar onrechtmatig jegens de getroffene aangezien hem onevenredige schade wordt toegebracht. Uit het Asha-arrest volgt dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter meebrengt dat de burgerlijke rechter het oordeel of een belanghebbende op grond van het égalitébeginsel recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van een of meer appellabele besluiten, dient over te laten aan de bestuursrechter. Daarbij lijkt doorslaggevend te zijn dat – vanwege het voldaan zijn van de eisen van materiële en processuele connexiteit – een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang, namelijk het uitlokken en eventueel aanvechten van een zelfstandig schadebesluit, openstaat om nadeelcompensatie op grond van het égalitébeginsel te verkrijgen.1 Opmerkelijk genoeg is nergens in de parlementaire stukken bij de Wet nadeelcompensatie, noch in de wet zelf, bepaald dat de bestuursrechtelijke route exclusief is. Het is echter te verwachten dat de Hoge Raad deze jurisprudentielijn zal doorzetten door titel 4.5 Awb als een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang aan te merken en daarom burgers die de Harrida-formule inroepen onder doorverwijzing naar deze titel niet-ontvankelijk te verklaren.2

Nu een andere situatie. Wat is rechtens wanneer burgers in een civiel geding – dus in beroep tegen een niet-appellabele overheidshandeling – betogen dat in de afweging die aan de betreffende handeling voorafgaat3 ten onrechte geen schadevergoeding is toegekend, zodat het besluit in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, Awb?4 De stelling is dan dus niet dat er sprake is van een ‘op zichzelf rechtmatige’ handeling die op grond van het égalitébeginsel niettemin tot nadeelcompensatie noopt, maar van een onrechtmatige handeling omdat er geen redelijk evenwicht bestaat tussen het algemeen belang en de geschade belangen.5 Kan de burgerlijke rechter ook een dergelijk betoog pareren met de stelling dat de burger de mogelijkheid heeft een beroep op titel 4.5 Awb te doen?

In dergelijke gevallen kan de eiser vanwege artikel 8:3 Awb in ieder geval niet niet-ontvankelijk worden verklaard omdat hij het desbetreffende overheidshandelen bij de bestuursrechter had kunnen aanvechten.6 De civiele rechter zal dus een inhoudelijk oordeel moeten vellen over de vordering. Wij pleiten ervoor dat de burgerlijke rechter daarbij aansluit op de onder 2 besproken bestuursrechtelijke doorschuifjurisprudentie. Dat zou betekenen dat hij de beantwoording van de schadevergoedingsvraag doorschuift naar een zelfstandig op titel 4.5 Awb gebaseerde nadeelcompensatieprocedure, tenzij hij tot de conclusie komt dat er sprake is van een geval waarin de rechtmatigheid van het overheidshandelen niet los kan worden gezien van het al dan niet toekennen van schadevergoeding. Er is dan dus sprake van een echt ‘twijfelgeval’: denk aan een algemeen verbindend voorschrift dat ernstige bedrijfseconomische gevolgen heeft voor een onderneming, of een beleidswijziging die een inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen. Een andere uitkomst zou strijdig zijn met de wens van de wetgever naar meer overzichtelijkheid en zou de betekenis van de civiele rechter als restrechter niet doen afnemen, terwijl de wetgever dat wel beoogt.7