I.2.4 Het gesloten stelsel. Overbodig?

In art. 4:7 lid 1 BW worden de schulden van de nalatenschap opgesomd.

Schulden van de nalatenschap zijn:

Met deze opsomming is de eerste steen gelegd voor het bewaken van de rangorde, ook al worden schulden opgevoerd die niet schulden zijn van de erflater doch die ‘ontstaan in de erfgenamen’. Per erfrechtelijk onderdeel, bijvoorbeeld het onderdeel ‘legitieme’,7 worden schulden al dan niet meegenomen. Hiermee wordt onder meer de rangorde van de verschillende soorten crediteuren geregeld. Zo mogen schulden uit hoofde van legaten niet opgevoerd worden bij de berekening van de legitimaire massa, hetgeen impliceert dat legitimarissen een sterkere positie hebben dan legatarissen. Schulden uit hoofde van ‘sommen ineens’ van afd. 4.3.2 BW worden in mindering gebracht op de legitimaire massa, hetgeen de legitimaris ten opzichte van de somgerechtigden achterstelt. De wetgever heeft naar aanleiding van Perrick8 34 in de leden 2 en 3 van art. 4:7 BW een verfijning aangebracht met een voorrangsregeling en een gelijkstellingsregeling.

Aanspraken uit hoofde van een legaat zijn weliswaar schulden van de nalatenschap (art. 4:7 lid 1 onder h BW), maar worden pas ten laste van de nalatenschap voldaan indien alle andere schulden van de nalatenschap voldaan zijn, aldus art. 4:120 lid 1 BW. Dit blijkt thans ook uit lid 2 van art. 4:7 BW.

Als gevolg van een legaat kunnen bijvoorbeeld noch schuldeisers van de erflater noch de legitimarissen, de somgerechtigden of degene die aanspraak maakt op een verzorgingsvruchtgebruik, wat hun verhaalspositie betreft, in slechtere omstandigheden geraken. Ik kom nog kort terug op het aanbod zoals in par. 2.3 van dit hoofdstuk bedoeld.9 Hoe zit het met de rangorde indien een aanbod niet valt onder het bereik van de definitie van een uiterste wilsbeschikking, omdat niet voldaan is aan de materiële criteria danwel omdat, ondanks dat is voldaan aan de materiële criteria, het aanbod als zodanig niet past binnen het gesloten stelsel? Hoe het antwoord ook luidt, hierna zal blijken, dat het gesloten stelsel niet nodig is om dit aanbod, waarbij de aanbieder verklaard heeft dat het aanbod eerst tot stand komt/aanvaard kan worden bij het overlijden, wat betreft de rangorde, erfrechtelijk in te kapselen casu quo te verbieden. Voor een nadere behandeling van deze problematiek wordt verwezen naar par. 2.6 van dit hoofdstuk.

De art. 4:126 BW e.v. vormen het sluitstuk op de rangorderegeling en zijn nodig als gevolg van de omschrijving van het begrip uiterste wilsbeschikking als een eenzijdige rechtshandeling. Overeenkomsten10 met werking na overlijden of die de strekking hebben dat zij pas na overlijden worden uitgevoerd, worden onder omstandigheden aangemerkt als waren het uiterste wilsbeschikkingen. De aanspraken voortvloeiend uit dergelijke overeenkomsten worden behandeld als aanspraken die voorvloeien uit legaten. Het betreft de zogenoemde quasi-legaten. Door fictie worden bepaalde overeenkomsten waarvan de uitwerking lijkt op een legaat, maar welke niet te vangen zijn onder het begrip uiterste wilsbeschikking, onder omstandigheden behandeld als een legaat. Het betreft rechtshandelingen, niet zijnde uiterste wilsbeschikking, waarvoor erflater feitelijk pas bij zijn overlijden een offer hoeft te brengen.11 Hierover uitgebreid in hoofdstuk IV. Het gesloten stelsel heeft ook hier geen functie; het stelsel ziet immers slechts op eenzijdige rechtshandelingen; een regeling als art. 4:126 BW is onmisbaar.

Met de pijlers 1 en 2 wordt een juiste rangorde bewaakt, zonder dat hiervoor een gesloten stelsel vereist is. Pijler 3 betrekt aanvullend bepaalde rechtshandelingen die niet vallen onder art. 4:42 lid 1 BW in het systeem. Het ‘sluiten’ van het stelsel van uiterste wilsbeschikkingen kan in dit kader als overbodig worden aangemerkt.12 Ziet men om welke reden dan ook toch een functie in het kader van de rangorde, dan moet de conclusie worden getrokken dat het gesloten stelsel zeker niet afdoende is: de aanvullende regeling van art. 4:126 BW e.v. is immers nodig.

In de visie dat het gesloten stelsel overbodig is daar waar het de bescherming van de diversen soorten schuldeisers betreft, vind ik steun bij niemand minder dan de minister13 die opmerkt over het gesloten stelsel:14

De vraag kwam zelfs op of met het gesloten stelsel de testeervrijheid aan banden werd gelegd en de rechtsontwikkeling onnodig werd tegen gehouden.15 Deze vraag is met name terecht indien men zou concluderen dat het gesloten stelsel geen functie heeft. Breemhaar ziet het gesloten stelsel als belemmerend voor de rechtsontwikkeling. De praktijk kan immers in de toekomst behoefte hebben aan niet uitdrukkelijk in de wet geregelde uiterste wilsbeschikkingen, zo redeneert hij.16 Ook de Eerste Kamer en de Commissie Erfrecht toonden zich bevreesd.17 De minister verweerde zich kranig en merkte op dat men het gesloten systeem in het erfrecht anders moest zien dan het gesloten systeem van het zakenrecht. Met legaten en lasten zou immers veel mogelijk zijn en het wezen van het nieuwe stelsel zou dichter bij het contractenrecht liggen dan bij het zakenrecht.18 De minister maakt verder gewag van het volgende:19

Ik kan mij in deze opmerkingen vinden. De testeervrijheid wordt mijns inziens niet aan banden gelegd en bij de belemmering van de rechtsontwikkeling kan ik mij thans niets voorstellen.20 Alles is bereikbaar, zij het echter dat de wijze waarop enigszins ingedamd is. Men zal om het gewenste resultaat te bereiken zichweliswaar moeten bedienen van de voorhanden zijnde beschikkingen, maar dit vind ik niet belemmerend, doch slechts ordenend. Als in de toekomst behoefte is aan een nieuwe figuur, is het een koud ‘wetgeverskunstje’ om een beschikking aan het stelsel toe te voegen.

De enige functie van het gesloten stelsel is mijns inziens, gelet op de bovenstaande mededelingen van de minister, dan ook gelegen in de repressie van bijvoorbeeld de ‘ouderlijke boedelverdeling’, het ‘legatum per vindicationem’ en eventuele andere vreemde erfrechtelijke eenden in de bijt, zoals het aanbod neergelegd in een uiterste wil. In dit kader lijkt het gesloten stelsel, anders dan de minister betoogt, toch op het gesloten stelsel dat geldt in het zakenrecht. De vergelijking kan dan gemaakt worden met de Duitse ‘erbrechtlicher Typenzwang’, zoals in par. 4 van dit hoofdstuk aan de orde komt. Het gesloten stelsel heeft dan een ‘ordenende functie’. De vraag komt overigens op wat de sanctie is indien sprake is van een rechtshandeling die voldoet aan de elementen van art. 4:42 lid 1 BW, maar die niet in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek is geregeld of als zodanig in de wet is aangemerkt. Bijvoorbeeld: de verdeling van de nalatenschap is eenzijdig vastgelegd door de erflater. Is deze rechtshandeling nietig? Of brengt dit met zich dat degene die de rechtshandeling verricht zich bijvoorbeeld niets aan de vormvoorschriften gelegen hoeft te laten liggen?21 Uit de strekking van het gesloten stelsel moet de conclusie getrokken worden dat sprake is van nietigheid.22 Het doet echter vreemd aan dat de wet de sanctie niet uitdrukkelijk geeft. Wel zal een in eerste instantie niet in het stelsel passende, en dus nietige, beschikking zoveel mogelijk geconverteerd dienen te worden in een binnen het stelsel passende beschikking (art. 3:42 BW).23