3.6 Recapitulatie

Bij de VOF moet het volgens artikel 16 WvK gaan om een ‘bedrijf’. Naar komend recht kan dit vereiste worden losgelaten. Doordat de VOF-vorm feitelijk al wordt toestaan voor project-, beheer- en beleggingsvennootschappen, is het vereiste al geërodeerd. De VOF kan worden opengesteld voor alle soorten activiteiten die in maatschapsverband kunnen worden uitgeoefend. Deze nieuwe flexibiliteit (rechtsvormkeuzevrijheid) kan worden ondersteund door de formele vereisten die voor de VOF gelden, te versterken. VOF is dan de maatschap die voldoet aan te stellen formele vereisten. Als constitutief vereiste bepleit ik inschrijving als VOF in het handelsregister of oprichting bij notariële akte (waarna inschrijving alsnog moet plaatsvinden, als niet-constituief vereiste). Dit stelt de kenbaarheid voor derden voorop, maar biedt ook ruimte voor notariële tussenkomst, als die door partijen wordt gewenst. Daarnaast is het m.i. gewenst om verplicht te stellen dat de aanduiding ‘VOF’ of ‘vennootschap onder firma’ in de naam van de vennootschap wordt opgenomen en dat een zetel in Nederland wordt gekozen.

Al naar geldend recht kan worden aangenomen dat de VOF collectiviteit én rechtssubject is. Ik duid dit aan door te spreken van de rechtsbevoegde VOF. De combinatie van collectiviteit en rechtssubjectiviteit komt ook voor bij de Duitse OHG, die men rechtsfähig noemt.1 Deze benadering voor de VOF is mede gebaseerd op mijn interpretatie van de artikelen 17 en 18 WvK. Bij erkenning van de VOF als rechtssubject krijgt de vertegenwoordigingsbevoegdheid een eigen, vennootschapsrechtelijk karakter. Ik zou willen aanvaarden dat deze bevoegdheid uitsluitend aan vennoten toekomt, behalve dat deze voor het geval van ontstentenis of belet van de gewone vennoten ook aan anderen kan worden toebedeeld. Verder kan de VOF aan derden natuurlijk volmacht verlenen.

Naar komend recht rijst de vraag of de rechtsvorm van de rechtsbevoegde VOF handhaving verdient, of dat de rechtssubjectiviteit versterkt moet worden tot rechtspersoonlijkheid (de VOF-rechtspersoon). De gelijkenissen tussen beide zijn groot, de verschillen zijn klein. Om redenen van eenvoud, helderheid en flexibiliteit geef ik de voorkeur aan de variant van de rechtsbevoegde VOF. Een voordeel van de rechtsbevoegde VOF betreft het overgangsrecht: goederen die tot het VOF-vermogen behoren, maar niet in wisselvertegenwoordiging zijn verkregen, kunnen hun status behouden. Deze goederen blijven dan tot een afgescheiden vermogen behoren (zoals bij de maatschap), maar bij een vennotenwissel gaan zij niet van rechtswege over op de nieuwe groep vennoten. Verschillende schrijvers hebben bezwaar gemaakt tegen de figuur van de vennootschap-rechtspersoon, omdat zij het begrip rechtspersoon niet of niet goed verenigbaar achten met het begrip overeenkomst.2 Hoe sterk dit dogmatische argument is, kan in het midden blijven. Ik stel wel vast dat het idee van de rechtsbevoegde VOF aan het bezwaar tegemoet komt.

Wordt het idee van de rechtsbevoegde VOF aanvaard, dan kan gezegd worden dat Nederland rechtssubjecten met rechtspersoonlijkheid kent (Boek 2 BW), en rechtssubjecten zonder rechtspersoonlijkheid (naast de rechtsbevoegde VOF onder meer de ondernemingsraad). Dit sluit goed aan bij het Duitse recht (rechtspersoonlijkheid van de kapitaalvennootschappen naast rechtsbevoegheid van de OHG). Het past eveneens bij de (m.i. wat ondoordacht verworpen) zienswijze van de Law Commissions die aan de Engelse partnership ‘legal personality’ wilde toekennen, maar niet de status van ‘corporate body’.3

Ik volsta ermee het bestaande onderscheid tussen maatschap en VOF iets te moderniseren.4 Bij de maatschap komen aansluiting op het commune recht en vermogensscheiding voorop te staan; bij de VOF haar rechtssubjectiviteit. Ik streef niet naar zoveel mogelijk parallelliteit tussen beide rechtsvormen, maar juist naar het aanvaarden van de verschillen die het algemene vermogensrecht meebrengt. Zo krijgt het verschil tussen maatschap en VOF inhoud en valt er voor personen die in vennootschapsverband willen samenwerken echt iets te kiezen. Verder wordt de rechtszekerheid bevorderd, doordat ik afzie van moeizame onderscheidingen als tussen stil en openbaar, en beroep en bedrijf.

Afgezien van het thema rechtssubjectiviteit schuilt het belangrijkste verschil tussen maatschap en VOF in de persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. Bij de VOF zijn de vennoten naast de VOF (die rechtssubject is) en naast elkaar hoofdelijk aansprakelijk voor VOF-schulden. Ten opzichte van de aansprakelijkheid van de VOF voor haar eigen schulden, heeft de vennotenaansprakelijkheid een afhankelijk karakter. Wordt het aantal gevallen van hoofdelijkheid in het commune recht uitgebreid, zoals ik voorstel,5 dan vormt het hoofdelijke karakter van de vennotenaansprakelijkheid bij de VOF niet langer een opvallend verschil met de maatschap. Qua persoonlijke aansprakelijkheid blijven dan twee belangrijke verschillen over. De disculpatiemogelijkheid van artikel 7:407 lid 2 BW (gezamenlijke opdrachtnemers) geldt wel bij de maatschap, niet bij de VOF. En toetreden tot een maatschap brengt niet van rechtswege aansprakelijkheid voor oude vennootschapsschulden mee; toetreden tot een VOF wel. Deze verschillen kunnen naar komend recht worden gehandhaafd, met bij de VOF nog de volgende verzachtingen. De nieuwe vennoot van een VOF wordt niet aansprakelijk voor incidentele, buiten de normale exploitatie vallende schulden die hij bij zijn toetreden niet kende en ook niet – door behoorlijk due diligence onderzoek of navraag – had kunnen kennen. En de restaansprakelijkheid van de uitgetreden vennoot van een VOF wordt onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar na inschrijving van uittreden.

Voor het overige kan het verschil in eigenschappen tussen maatschap en VOF beperkt worden gehouden. In verband met de rechtssubjectiviteit van de VOF bepleit ik bij deze rechtsvorm een wettelijk voortzettingsbeding van regelend recht. Wat betreft de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid kan bij de VOF, anders dan bij de maatschap, voorop blijven staan dat iedere vennoot zelfstandig bevoegd is, tenzij anders overeengekomen.

Ook de CV kan naar geldend recht worden opgevat als collectiviteit én rechtssubject, net als de VOF. De verschillen tussen VOF en CV zijn beperkt. Naar geldend recht gaat het in hoofdzaak om de positie van de commanditaire vennoot. Deze mag niet met de beheerstaak worden belast en hij mag de CV niet vertegenwoordigen. Als de commanditaire vennoot het beheersverbod respecteert en aan zijn inbrengverplichting heeft voldaan, is hij niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Heeft hij niet aan zijn inbrengverplichting voldaan, dan is zijn externe aansprakelijkheid beperkt tot wat hij intern nog aan de CV verschuldigd is. De commanditaire vennoot die het beheersverbod overtreedt, is slechts persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van de CV, indien en voor zover dit door zijn handelen wordt gerechtvaardigd. De commanditaire vennoot hoeft niet in het handelsregister te worden ingeschreven.

Naar komend recht ligt het voor de hand de bij de VOF voorgestelde wijzigingen ook bij de CV door te voeren. Concreet betekent dit dat ook de CV wordt opengesteld voor alle activiteiten die in maatschapsverband kunnen plaatsvinden. Beroepsuitoefening in CV-verband wordt dan mogelijk. Bij de CV kan naar komend recht het beste worden gekozen voor dezelfde constitutieve vereisten en hetzelfde type rechtssubjectiviteit als bij de VOF.

Verder bepleit ik een verplichting om de aanduiding ‘CV’ of ‘commanditaire vennootschap’ in de naam van de vennootschap op te nemen, een verplichte zetelkeuze, en een verplichte inschrijving van commanditaire vennoten in het handelsregister, zoals in Frankrijk, Duitsland en Engeland. Dit laatste wordt gerechtvaardigd doordat de commanditaire vennoten als zodanig mede partij zijn bij (rechts)handelingen die aan de CV worden toegerekend. Een uitzondering op deze inschrijvingsverplichting kan worden gegeven voor commanditaire vennoten van gereguleerde beleggings-CV’s. Het naamsverbod (art. 20 lid 1 WvK) kan worden afgeschaft.

Het beheersverbod en de op overtreding daarvan staande aansprakelijkheidssanctie kunnen worden afgeschaft, met twee caveats. Ten eerste is het volgens mij ongewenst commanditaire vennoten met vennootschappelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid te bekleden of te kunnen bekleden. Een uitzondering op deze regel kan worden gemaakt voor het geval van ontstentenis of belet van de gewone vennoot. Verder kan aan de commanditaire vennoot wat mij betreft een volmacht tot vertegenwoordiging van de CV worden gegeven. Dit biedt de gewone vennoot enige mogelijkheid om controle te houden over de verbintenissen die in naam van de CV worden aangegaan en waarvoor hij voor het geheel aansprakelijk is. Ten tweede komt het mij gepast voor de regels die Boek 2 BW kent voor de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijk beleidsbepalers (waaronder artikel 2:248 BW) uit te breiden naar commanditaire vennoten die feitelijk als beleidsbepaler optreden.

De CV op aandelen is wettelijk verboden. Mochten er aanwijzingen zijn dat deze rechtsfiguur in een behoefte zou voorzien, dan ben ik voorstander van herintroductie, maar mij hebben dergelijke aanwijzingen niet bereikt. Ter vermijding van verwarring met het begrip ‘vennootschapsaandeel’,6 en gezien de beperkte reikwijdte van het verbod op de CV op aandelen, zou ik deze laatste term willen wijzigingen in ‘CV op verhandelbare aandelen’. In titel 7.13 BW kan m.i. het beste worden gesproken van een verbod op de CV met ‘verhandelbare aandelen’.