Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.6.2.1:7.6.2.1 Status bestaande documenten: onduidelijk

Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/7.6.2.1

7.6.2.1 Status bestaande documenten: onduidelijk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoe bestaande documenten1 moeten worden ingepast in de Straatsburgse nemo tenetur-problematiek, is ook na Chambaz niet geheel duidelijk. Tussen de zaken Funke en J.B. in overweegt het in Saunders dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting zich niet uitstrekt tot documenten die op grond van een bevel (‘documents pursuant to a warrant’) worden verkregen.2 Tussen Saunders en J.B. in trekt het Hof in Choudhary een parallel tussen een verslag van een telefoongesprek dat onrechtmatig getapt zou zijn en een bestaand document (‘a pre-existing document’) of lichaamsmateriaal, waarbij het ontbreken van dwang de gemeenschappelijke noemer lijkt (zie dadelijk).3 En in Jalloh overweegt het dat de documenten in Funke en J.B. ‘real evidence’ ofwel fysiek bewijs betreffen en uit dien hoofde binnen het toepassingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting vallen.4 Terwijl het Saunders-criterium doet vermoeden dat de aard van het bewijsmateriaal bepalend is voor het geldingsbereik van het recht tegen gedwongen zelfbelasting, plaatst het Hof in dit arrest ‘material’ en ‘measure’ als criteria voor de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht naast elkaar.5 Nadien maakt het Hof in Chambaz (in lijn met Funke en J.B.) weinig woorden vuil aan de toepasselijkheid van het niet-meewerkrecht op de (in deze zaak: kennelijk gespecificeerde) vordering tot afgifte van documenten en concludeert het tot schending van art. 6 EVRM.6

Opvatting Hof veranderlijk?

Dat documenten die op grond van een bevel (‘warrant’) worden verkregen niet onder het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht vallen (los van het enkele voorbeeld in § 69 in Saunders heeft het Hof zich hierover niet uitgelaten), kan vanwege de verkrijgingswijze wel worden verklaard. In ieder geval wanneer daarmee wordt bedoeld dat de verdachte alleen hoeft te dulden dat de documenten in handen van de autoriteiten komen, zoals bij een doorzoeking.7 In Choudhary trekt het EHRM zoals gezegd een parallel tussen een verslag van een telefoongesprek dat onrechtmatig getapt zou zijn (en dus zonder dwang buiten de klager om was verkregen) en een bestaand document (‘a pre-existing document’), en merkt het Hof het verslag aan als Saunders-materiaal.8 Wattel meent dat uit de overweging ter zake (in § 2 van het arrest) blijkt dat het EHRM ‘pre-existing documents’ (en tapverslagen en ‘bodily samples’ et cetera) alleen dan uitsluit van de bescherming van de nemo tenetur-regel als zij worden verkregen ‘not as a result of any coercion or compulsion applied to the applicant by the State authorities’, dus als de autoriteiten er zonder afgedwongen actieve medewerking de hand op kunnen leggen, bijvoorbeeld door een doorzoeking, inbeslagneming bij derden, hacken of fouilleren.9

In de zaken Funke,J.B. en Chambaz konden de autoriteiten de gevraagde documenten alleen van de klagers zelf verkrijgen. Omdat in Chambaz geen uitdrukkelijke rol speelt of volgens de Zwitserse fiscale autoriteiten de van de klager gevorderde documenten al dan niet bestonden, blijft de vraag of (in lijn met de Amerikaanse ‘foregone conclusion’-doctrine; zie § 7.3.4.4 hiervoor) alleen bestaande documenten die bij (gedwongen) afgifte een verkapte verklaring omtrent hun bestaan impliceren onder het recht tegen gedwongen zelfbelasting vallen, of meer in het algemeen documenten waar de autoriteiten buiten de verdachte om niet de hand op kunnen leggen.

In de ruime lezing van de Straatsburgse rechtspraak over het niet-meewerkrecht, is de uiteindelijke vraag of documentair bewijs dat de autoriteiten buiten de verdachte om kunnen verkrijgen – de wilsonafhankelijkheid ervan is dan gegeven –, maar van de verdachte zelf afdwingen, nemo tenetur-bescherming heeft.10

Documenten vormen geen zelfstandige categorie bewijs(materiaal)

De Straatsburgse rechtspraak bevat geen aanwijzingen dat (bestaande) documenten een zelfstandige categorie materiaal vormen, zoals ‘documentary evidence’ in het recht van Angelsaksische landen.11 Documenten zijn ‘real evidence’. De rechtspraak bevat evenmin aanwijzingen dat het Hof de toepasselijkheidscriteria verschillend uitlegt en/of toepast, naar gelang sprake is van (de afgifte van) documenten of ander ‘real evidence’.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.