4.7.2 Een terugblik op misbruikgevaar

Een feit is dat nagenoeg alle class actions na ontvankelijkverklaring door middel van een collectieve schikking worden beëindigd. Er is maar een handvol class actions dat daarna uitgeprocedeerd wordt.1 Ondanks het feit dat collectieve schikkingen aan rechterlijk toezicht zijn onderworpen, zou men naar mijn idee kunnen stellen dat het om een vorm van ADR gaat.2 Daarmee is ADR in het Amerikaanse systeem het belangrijkste mechanisme voor de afwikkeling van massaschade. Eén van de voornaamste gevolgen van de dynamiek die class actions in het Amerikaanse regime veroorzaken, heb ik eerder aangeduid als het `misbruikgevaar'. Dat leidt tot twee mogelijke typen collectieve schikkingen: `blackmail' of gedwongen schikkingen en de sell-out of sweetheart settlements.3

Het misbruikgevaar bij blackmail of gedwongen schikkingen heb ik omschreven als 'het creëren van volume dat voor een belangrijk deel uit ondeugdelijke vorderingen kan bestaan, maar de wederpartij wel tot een onredelijke schikking kan bewegen, omdat de wederpartij bijvoorbeeld reputatieverlies vreest of het aantrekkelijker (lees: goedkoper) vindt om iets te betalen om er maar vanaf te zijn.' 4 Ook bleek dat er verschillende theorieën hierover ontwikkeld zijn, waarvan de meest relevante, ook voor afwikkeling van substantiële massaschade, samengevat kunnen worden onder de noemers `due process' en 'risicomijdend gedrag en overpaymene.5 Met name de tweede, door Posner ontwikkelde, theorie wordt als de 'heersende' aangemerkt.6 In de literatuur is zij op verschillende gronden bekritiseerd.7 Sommige critici wijzen erop dat het instrument bedrijven en instellingen in financiële moeilijkheden brengt en tot gedwongen faillissementen leidt.8 Dat is vooral in een aantal gevallen van productaansprakelijkheid gebleken. Naast een aantal andere kanttekeningen, die men bij het causaal verband tussen class action en de gestelde moeilijkheden kan plaatsen,9 dient te worden opgemerkt dat in veel gevallen het beroep op de faillissementsprocedure en de bijhorende reorganisatiemogelijkheden doelbewust geschiedt. In de afgelopen jaren valt in Amerika, mede als gevolg van rechtspraak van de hoogste rechter die collectieve schikkingen in sommige massaschadegevallen aan banden heeft gelegd,10 een tendens te bespeuren om via een reorganisatie of faillissement `global peace' te bewerkstelligen. De meningen over de superioriteit van settlement class actions boven reorganisatie en faillissement als een afwikkelingsmechanisme van massaschade zijn verdeeld.11 Een andere tendens bij sluipende massaschade, bijvoorbeeld als gevolg van productaansprakelijkheid, betreft Inventory' of `aggregate litigation and settlements'.12 Dat komt neer op procederen als gevolmachtigde, waarbij de belangenbehartigers aan slachtofferzijde de meest kansrijke zaken voor proefprocessen selecteren en op basis daarvan schikkingsonderhandelingen met de verweerders aangaan. Voor de verweerders heeft dat als nadeel dat zij slechts met de meest kansrijke zaken worden geconfronteerd en op basis daarvan schikken. De aldus bereikte schikkingen zijn daarom niet voldoende representatief.

De voorstellen die geopperd worden om het lichtvaardig instellen van class actions en daarmee de totstandkoming van `blackmail settlements' tegen te gaan, variëren van de toepassing van maatregelen die beogen om de inhoudelijke gegrondheid van class actions aan de poort te screenen (front end)13 tot maatregelen die dat achteraf beogen te doen (back end).14 Tot de eerste groep behoren de voorstellen om alle collectieve schikkingen te onderwerpen aan een (meer of minder) summiere preliminaire inhoudelijke beoordeling.15 In de literatuur wordt echter gewaarschuwd voor het toegenomen gebruik van instrumenten als summary judgment. Deze tendens doet zich niet specifiek in de setting van class actions voor, maar ook bij traditionele procedures in het kader van `managerial judging' en case management door de rechter. Ze wordt ingegeven door efficiëntie overwegingen. Het gevolg is dat bij de rechter een te grote macht wordt neergelegd, hetgeen een onaanvaardbare inbreuk zou opleveren op de voor het Amerikaanse regime klassieke uitgangspunten zoals het recht op een juryrechtspraak en de day in court.16

Tot de tweede groep (back end)17 behoren de voorstellen om de inhoud van de bereikte collectieve schikking aan een integrale toetsing of aan een meer intensieve screening te onderwerpen en de verplichting voor de rechter om dezelfde actieve houding aan te nemen bij de vaststelling van de beloning van de class advocaat. Met de wetswijziging van december 2003 en CAFA is een aantal maatregelen dat in de lijn van deze 'back end voorstellen' ligt, geïmplementeerd.18 Andere mogelijke opties die genoemd worden, betreffen het gebruik van beschikbare sanctiemogelijkheden en de introductie van de zogenaamde `English rule' , die inhoudt dat de verliezer de proceskosten van de wederpartij betaalt.19 Ten slotte stellen sommige auteurs een 'tussenoplossing' voor, waarbij partijen de mogelijkheid krijgen om de totale waarde van een class action niet te bepalen op basis van de uitkomst in een enkel geval, maar aan de hand van een representatief aantal gevallen.20

De sell-out of sweetheart-settlements bij substantiële massaschade kunnen worden omschreven als schikkingen die niet de meest optimale uitkomst voor de individuele schadelijders bevatten, maar de class advocaat wel van een riant honorarium verzekeren.21 In de Amerikaanse rechtspraak en literatuur is hier de laatste tijd veel belangstelling voor en dat blijkt te maken te hebben met twee ontwikkelingen in de class action praktijk die volgens sommigen dit type schikkingen in de hand werken, namelijk de ontvankelijkverklaring (certificatie) van `settlement-only classes' en van class actions ten aanzien van sluipende massaschade, waarin ook de aanspraken van toekomstige benadeelden worden meegenomen.22 In het eerste geval wordt een class ontvankelijk verklaard uitsluitend met als doel om een collectieve schikking goed te keuren en verbindend te verklaren. Als dat niet lukt, valt de class uit elkaar en volgen eventueel afzonderlijke procedures. De onderhandelingen tussen de class advocaat en de verweerder zijn afgerond voordat het verzoek bij de rechter wordt ingediend. Dat geeft de verweerder de mogelijkheid voor een zogenaamde 'reverse auction': een zoektocht naar een class advocaat die bereid zal zijn om voor het laagste bedrag te schikken. In deze visie betekent dat automatisch dat de class leden hierdoor gedupeerd zullen worden.23 Het probleem bij schikkingen die ook toekomstige benadeelden betreffen, is dat het lastig is om de waarde van hun vorderingen realistisch te begroten en dat daarom genoegen wordt genomen met ontoereikende schikkingen 24

Het misbruikgevaar bij sell-out of sweet-heart schikkingen wordt in de rechtseconomische literatuur in verband gebracht met twee mogelijke interne belangenconflicten. Het eerste is dat tussen de class vertegenwoordiger en de overige class leden. Dat kwam reeds aan bod in 4.5.2, waar ik tevens erop wees dat een eventueel conflict ook gevolgen kan hebben voor de geschiktheid van de class advocaat: hij mag niet voor cliënten optreden die tegenstrijdige belangen hebben. Het belangenconflict dat zich bij sell-out schikkingen tussen de class advocaat en de class leden kan voordoen, is echter van een andere aard. Het houdt verband met een probleem dat rechtseconomen aanduiden als `agency costs' en waarvoor ze een theorie hebben ontwikkeld.25 Dat probleem komt eenvoudig gesteld hierop neer dat het voor derden heel lastig is om de kwaliteit en daarmee de aanvaardbaarheid van het uiteindelijk bereikte schikkingsresultaat te beoordelen. Een vertegenwoordigingsmechanisme als class action, dat een hoeveelheid aanspraken bij een aantal partijen concentreert, heeft, zoals ook in 4.3 bleek, veel voordelen, maar vergroot tegelijkertijd de agency costs ofwel de mogelijkheid dat een intern belangenconflict de kans krijgt om zich te manifesteren.26 Er is ook een groep schrijvers die dat conflict relativeert door het in verband te brengen met eventuele uiteenlopende risicopreferenties van de class leden (risicomijdend of risicozoekend) en de class advocaat (risiconeutraal).27

Elders28 heb ik getracht om na te gaan hoe reëel het gevaar voor sell-out settlements is. Er bleken indicaties te zijn dat dergelijke schikkingen incidenteel voorkomen, maar in welke mate bleef onduidelijk. Dit blijkt ook te maken te hebben met methodologische problemen bij het empirisch onderzoeken van het verschijnsel.

De voorstellen om sell-out schikkingen tegen te gaan, kunnen globaal worden ingedeeld in twee categorieën: `monitoring' en 'incentives' 29 In het eerste geval wordt toezicht gehouden op de handelwijze van de class advocaat. Dat kan op verschillende manieren: via het tuchtrecht of het inschakelen van 'toezichthouders', zoals de rechter, deskundigen of 'invloedrijke' class leden (lead plaintiffs: doorgaans organisaties en instituties). In het tweede geval probeert men adequate financiële incentives voor de class advocaat te creëren, zodat een eventuele belangentegenstelling met de class zo minimaal mogelijk is. Dat zou de veel kostbaardere `monitoring' overbodig maken. Beide type maatregelen hebben voor- en nadelen. Er bestaat geen overeenstemming over de vraag welk type maatregelen te prefereren is. Wel is het zo dat er maatregelen zijn die vanuit beide perspectieven aantrekkelijk lijken.30 Bovendien zou men voor een combinatie van maatregelen kunnen kiezen: bijvoorbeeld voor een monitoring door de rechter of een externe deskundige in combinatie met een fee structuur.31

Een laatste groep voorstellen richt zich niet op voorkoming of vermindering van agency costs, maar op regulering van de risicopreferenties van de feitelijke partijen aangezien vooral asymmetrieën in de risicopreferenties van die partijen en hun advocaat in de weg staan aan een in rechtseconomische zin optimale schikking. In die voorstellen wordt juist ervoor gepleit om meer controle op de procedure te geven aan de class advocaat, omdat deze eerder risiconeutraal zal optreden. Verder worden onder meer genoemd het stimuleren van risiconeutraal gedrag bij de class leden door ze mede de kosten van de procedure te laten dragen.32