5.5 Conclusie

Het Zuid-Afrikaanse recht van pandgebruik komt voor indien de zekerheidsgerechtigde de feitelijke macht over het onderpand heeft. Op iedere vorm van ‘vuistzekerheid’ zijn twee regels van toepassing die betrekking hebben op pandgebruik. Ten eerste is de zekerheidsgerechtigde verplicht om de vruchten van het zekerheidsobject te trekken en hierover rekening en verantwoording af te leggen. Ten tweede is de zekerheidsgerechtigde zonder nadere afspraak niet bevoegd het onderpand in zijn eigen voordeel te gebruiken. Uit de samenhang tussen deze twee regels vloeit naar mijn mening voort dat de zekerheidsgerechtigde in het belang van de zekerheidsgever verplicht is het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken. Met andere woorden: als de zekerheidsgerechtigde de feitelijke macht over het onderpand verkrijgt, ontstaat van rechtswege een recht op en verplichting tot pandgebruik in het belang van de pandgever. Dit betekent dat een stilzwijgend recht van pandgebruik naar Zuid-Afrikaans recht een aflossingsfunctie heeft. Partijen kunnen in een beding van pandgebruik (pactum antichreticum) afbakenen welke bevoegdheden de pandgebruiker heeft. Bovendien kunnen zij in een pactum antichreticum de gebruiksplicht van de pandhouder uitsluiten en afspreken dat de pandgebruiker het onderpand kan gebruiken in zijn eigen voordeel. In dat geval komt een recht van pandgebruik met rentefunctie tot stand.

Het recht van pandgebruik kan voorkomen in combinatie met alle Zuid-Afrikaanse zekerheidsrechten, mits het onderpand zich onder de zekerheidsgerechtigde bevindt. De rechtsfiguur waarvoor de regels van pandgebruik zijn ontwikkeld, is het recht van pledge. Met een recht van pledge ontstaat van rechtswege een recht van aflossingspandgebruik, tenzij partijen anders zijn overeengekomen in een pactum antichreticum.

Het recht van pledge ontstaat allereerst door de vestiging van dit beperkte recht op een roerende zaak. De pledgee kan zaken waarop hij een recht van pandgebruik heeft zelf exploiteren. Het adagium mobilia non habent sequelam ex causa hypotheca staat echter in de weg aan verhuur door de pandgebruiker. Rust het recht van pledge op een beperkt genotsrecht op een roerende zaak, dan is de pledgee bevoegd tot uitoefening van dit beperkte recht.

Daarnaast ontstaat een recht van pledge indien een notarial bondholder overgaat tot perfection van zijn zekerheidsrecht. De zekerheidsgerechtigde verkrijgt dan een recht van pledge door zijn notarial bond om te zetten in een vuistpandrecht. In het bijzonder bij de general notarial bond, het generale pandrecht, is dit van belang. In een commerciële context rust de general notarial bond op de (roerende goederen van) een onderneming van een rechtspersoon. Door deze onderneming in vuistpand te nemen verkrijgt de zekerheidsgerechtigde een recht van pandgebruik op deze onderneming. De pandgebruiker verkrijgt dan de zeggenschap over deze onderneming.

Een analoog recht van pledge ontstaat voorts op incorporeal movable property, een onstoffelijk vermogensrecht niet zijnde een registergoed. Met dit analoge recht van pledge ontstaat ook van rechtswege een recht van pandgebruik. Dit betekent dat de pledgee bevoegd is alle handelingen te verrichten die horen bij het beheer van incorporeal movable property. Zo wordt de pandhouder van vorderingen of aandelen inningsbevoegd ten aanzien van dividenden en opeisbare betalingstermijnen. De pandhouder is voorts bevoegd om tegen de schuldenaar van een verpande vordering te procederen of met deze schuldenaar een schikking te treffen.

De regels van pandgebruik zijn naast het recht van pledge ook van toepassing op het recht van mortgage, het zekerheidsrecht op registergoederen. Vereist voor het ontstaan van een recht van pandgebruik is wel dat de mortgagee de possession verkrijgt over het onderpand. De mortgagee in possession is bevoegd om een onroerende zaak te verhuren en de huurvorderingen te innen. Deze bevoegdheid heeft hij zelfs als het recht van mortgage is gevestigd op een woning die ten tijde van de vestiging al in verhuurde staat verkeerde. Zelfs al is de mortgagee in possession geen partij bij de huurovereenkomst, dan nog is hij bevoegd om de verschenen huurvorderingen te innen. In plaats van verhuur is de mortgagee in possession ook bevoegd om een perceel zelf te bewonen of te exploiteren. Als de possessory mortgage rust op een beperkt genotsrecht, is de pandgebruiker bevoegd dit beperkte genotsrecht zelf uit te oefenen.

Iedere pandgebruiker is gerechtigd tot vergoeding van kosten die hij met betrekking tot het onderpand heeft gemaakt. Vereist is wel dat de gemaakte kosten hebben geleid tot waardebehoud of waardevermeerdering van het onderpand. In faillissement zal het recht van pandgebruik op enig moment ten einde komen. Met executie gaat het zekerheidsrecht teniet, en daarmee ook het recht van pandgebruik. Ook voordat de executie is voltooid kan het recht van pandgebruik al ten einde komen, omdat de curator het beheer over een zekerheidsobject overneemt. De zekerheidsgerechtigde heeft echter met voorrang op andere schuldeisers recht op de waarde van de vruchten van het zekerheidsobject. De pandgebruiker ondervindt er dus geen nadeel van als zijn recht van pandgebruik eindigt voordat de executie van het zekerheidsobject is voltooid.

Als het recht van pandgebruik een aflossingsfunctie heeft, is de pandgebruiker verplicht om het recht van pandgebruik uit te oefenen. Hij dient een optimale vruchtopbrengst te realiseren. Deze opbrengst komt in mindering op de gesecureerde vordering. De pandgebruiker dient rekening en verantwoording af te leggen over de wijze waarop hij zijn recht van pandgebruik heeft uitgeoefend. Heeft de pandhouder een lagere vruchtopbrengst gerealiseerd dan hij had kunnen realiseren, dan is hij voor het verschil aansprakelijk. De gesecureerde vordering vermindert dan met de optimale opbrengst die de pandgebruiker had moeten realiseren. De pandgebruiker kan aan aansprakelijkheid ontkomen als hij aantoont dat de lage gebruiksopbrengst niet door zijn schuld is ontstaan. In dat geval vermindert de gesecureerde vordering niet met de optimale gebruiksopbrengst, maar met de werkelijke gebruiksopbrengst.

Omdat een stilzwijgend recht van pandgebruik een aflossingsfunctie heeft, rust op iedere pandhouder van een vruchtgevende zaak een gebruiksplicht. Partijen kunnen deze gebruiksplicht afbakenen of uitsluiten door een beding van pandgebruik op te nemen in de pandovereenkomst. Met zo’n beding kunnen partijen aan het recht van pandgebruik voorts een rentefunctie toekennen. Als het recht van pandgebruik een rentefunctie heeft, kunnen partijen geen aflossingsverbod opnemen.

Al met al is het recht van pandgebruik een vast onderdeel van het Zuid-Afrikaanse zekerhedenrecht. Een aflossingspandgebruik treedt in werking zodra de zekerheidsgerechtigde de feitelijke macht over het zekerheidsobject verkrijgt. Dit betekent dat het recht van aflossingspandgebruik van belang is bij ieder recht van pledge. Niet alleen roerende zaken, maar ook onstoffelijke vermogensrechten zijn vatbaar voor dit zekerheidsobject. Zo heeft het recht van pandgebruik toepassing gekregen op relatief moderne economische objecten als aandelen en zelfs hele ondernemingen. Ook het rentepandgebruik bestaat in het Zuid-Afrikaanse recht nog steeds. Het speelde een rol bij de financiering van onroerende zaken in de zaak Brummeria. Pandgebruik is in Zuid-Afrika blijven bestaan en maakt deel uit van de Zuid-Afrikaanse financieringspraktijk.

De toepassing van het recht van pandgebruik in het Zuid-Afrikaanse recht geeft enkele aanwijzingen over de inhoud van het recht van pandgebruik in het Rooms-Hollandse recht in de 17^e en 18^e eeuw. Zo bevestigt het Zuid-Afrikaanse recht dat de pandgebruiker in beginsel een gebruiksplicht had, en dat een stilzwijgend recht van pandgebruik een aflossingsfunctie had. Bovendien laat het Zuid-Afrikaanse recht toepassingen zien van het recht van pandgebruik uit het (gerecipieerde) Romeinse recht in een moderne context. Het recht van pandgebruik voorziet naar Zuid-Afrikaans recht in een behoefte, doordat het voorkomt dat het pandobject economisch steriel is zolang het zich onder de pandhouder bevindt. Zowel de pandhouder als de pandgever hebben er belang bij dat de pandhouder zijn recht van pandgebruik uitoefent, omdat de waarde van de vruchten in mindering komt op de gesecureerde vordering. Dit kan een argument vormen voor de introductie van een goederenrechtelijk recht van pandgebruik als onderdeel van het Nederlandse pandrecht. Voorts vindt het recht van pandgebruik in de Zuid-Afrikaanse rechtspraktijk toepassing in combinatie met het hypotheekrecht op onroerende zaken. Het Zuid-Afrikaanse recht van pandgebruik op onroerende zaken kan aanknopingspunten bieden bij de invulling van het Nederlandsrechtelijke hypothecair beheer (art. 3:267 lid 1 BW). Bijvoorbeeld laat het Zuid-Afrikaanse recht zien dat de pandgebruiker van een onroerende zaak deze zaak kan exploiteren. Naar Nederlands recht zal ik hetzelfde verdedigen voor de hypothecair beheerder. Ten slotte voorziet het recht van zelfstandige antichrese in het Zuid-Afrikaanse recht niet in een behoefte. De praktijk kan uit de voeten met het recht van pandgebruik dat is gecombineerd met een zekerheidsrecht. Dit is een aanwijzing dat een zekerheidsvruchtgebruik naar Nederlands recht geen toegevoegde waarde heeft.