6.5.2 Het beoordelingskader voor handelen van aandeelhouders

De door de Hoge Raad geformuleerde strikte uitlegmaatstaf voor het bepalen van de reikwijdte van bevoegdheden van de AVA en van individuele aandeelhouders is de rechtszekerheid zeker ten goede gekomen. Ook de keuze van de wetgever om ongewenst gedrag door aandeelhouders bij de uitoefening van bevoegdheden zoals het agenderingsrecht en het enquêterecht tegen te gaan door de toegangsdrempel tot die bevoegdheden te verhogen schept duidelijkheid. Vergelijk de situatie met die van een chique uitgaansgelegenheid waarin de bezoekers aan de hand van een gedetailleerde set ‘huisregels’ precies na kunnen gaan wat zij wel en niet mogen en waarbij ongenode gasten zoveel mogelijk buiten de deur worden gehouden met een hoge entreeprijs. In deze voorstelling van zaken krijgt de toetsing van het gedrag van aandeelhouders vooral een formeel karakter. Het accent ligt dan vooral op de vraag of een aandeelhouder gelet op de kwantitatieve toegangsdrempels een bepaalde bevoegdheid toekomt, niet op een inhoudelijke toetsing van de wijze waarop de bevoegdheid in concreto wordt uitgeoefend.

Naar mijn mening blijft er ook in de context van de beursvennootschap behoefte bestaan aan een inhoudelijk correctiemechanisme op de uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden zoals het ontslagrecht ten aanzien van bestuurders en commissarissen, het enquêterecht en het agenderingsrecht. Illustratief is de gang van zaken rond het agenderingsrecht. In een bijdrage uit 2009 heb ik aan de hand van de ABN AMRO-casus betoogd dat een aandeelhouder van een beursvennootschap via het agenderingsrecht de facto de bestuurszelfstandigheid van bestuur en RvC bij het bepalen en uitvoeren van de strategie kan beperken, ook wanneer de aandeelhouder formeel binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt.1 Ik heb toen gepleit voor handhaving van de op dat moment nog bestaande ‘zwaarwichtig belang’-weigeringsgrond in artikel 2:114a BW en voor het geven van een nadere invulling aan deze weigeringsgrond zodat het bestuur op basis hiervan een agenderingsvoorstel zou kunnen weigeren indien het voorstel de facto inbreuk zou maken op de bevoegdheden van de vennootschapsleiding. De wettelijke grondslag in artikel 2:114a BW waarop het bestuur wegens een ‘zwaarwichtig belang’ kon weigeren om aan een agenderingsverzoek te voldoen is echter in 2010 wegens onverenigbaarheid met de EU Richtlijn Aandeelhoudersrechten geschrapt.2 Als alternatief is in de toenmalige literatuur verdedigd dat gebruik kan worden gemaakt van artikel 2:8 BW om paal en perk te stellen aan de uitoefening van het agenderingsrecht.3 Een handvat hiervoor is vervolgens geboden door Minister van Justitie Hirsch Ballin tijdens de behandeling van het Wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten in de Eerste Kamer. De Memorie van Antwoord bevatte hierover de volgende passage: “Onder het nieuwe systeem voor agendering zal een correct aangeleverd agendapunt in beginsel tot opname van het onderwerp in de agenda leiden. Het bestuur beschikt niet langer over een specifieke grond om een verzoek te weigeren; afwijzing van een agenderingsverzoek is niet snel gerechtvaardigd. Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter.”4 Deze passage stond vervolgens aan de basis van het door de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag geformuleerde beoordelingskader in het vonnis – later bekrachtigd door het Gerechtshof Den Haag – in het kort geding tussen Boskalis en Fugro (zie §6.3.3 hiervoor). Zodoende kwam de bepleite inhoudelijke weigeringsgrond er alsnog, maar nu zonder een specifieke wettelijke grondslag in artikel 2:114a BW zelf.

Ook brachten de correcties geen veranderingen in de gedragsnormen voor aandeelhouders, in het bijzonder wat betreft het uitgangspunt dat het een aandeelhouder in beginsel vrij staat om met zijn stemrecht zijn eigen belang in de vennootschap na te streven. Dit uitgangspunt is sinds 2008 ook expliciet in de Code opgenomen (Preambule Code Frijns onder punt 9 en Preambule Code Van Manen onder de kop ‘Aandeelhouders en institutionele beleggers’), waarbij de vrijbrief voor de aandeelhouder om in beginsel zijn eigen belang na te streven in de Code is gegeneraliseerd tot al zijn handelen. Ook het algemeen civielrechtelijk verbod op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) is in de context van het ondernemingsrecht nooit volledig uitgekristalliseerd.7 De Jongh heeft een door het evenredigheidsbeginsel geïnspireerde invulling van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het uitoefenen van aandeelhoudersrechten voorgesteld.8 Dit voorstel lijkt me een interessant vertrekpunt om tot een meer genuanceerde en zinvolle benadering te komen over de wijze waarop aandeelhouders in beursvennootschappen hun rechten kunnen uitoefenen als ook de beperkingen die daaraan vanuit de vennootschapsleiding in redelijkheid mogen worden gesteld.9 Ook op dit punt wijzen de genoemde uitspraken inzake Fugro en de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Cryo Save in een goede richting. Een dergelijke inhoudelijke benadering heeft mijns inziens ook de voorkeur boven het enkel tegengaan van misbruik van bepaalde aandeelhoudersbevoegdheden door de kwantitatieve toegangsdrempels tot die bevoegdheden te verhogen. Door de toegang tot aandeelhoudersrechten al te zeer te beperken dreigt het gevaar dat ook de goede effecten van die bevoegdheden op het bestel van corporate governance verloren gaan. Het streven van de wetgever om deze toegangsdrempels kritisch tegen het licht te houden is in algemene zin toe te juichen, maar daarbij moet niet de potentiële toegevoegde waarde van een inhoudelijk beoordelingskader voor het gebruik van deze bevoegdheden uit het oog worden verloren.

Deze benadering heeft echter wel een ingang in het juridische beoordelingskader nodig, te weten de aanvullende werking van artikel 2:8 lid 1 BW. Hier geldt dat het mes van de rol van de redelijkheid en billijkheid in de onderlinge verhoudingen in beursvennootschappen aan twee kanten snijdt. Voorvechters van de opvatting dat de betekenis van artikel 2:8 lid 1 BW voor de verhoudingen binnen beursvennootschappen zeer beperkt zo niet non-existent is dienen zich te realiseren dat die opvatting ook impliceert dat een aandeelhouder weinig tot geen beperkingen opgelegd zou kunnen krijgen bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden. Een dergelijk ‘anything goes’ toetsingskader lijkt me ongepast en ook ongewenst. Ook zullen zich bij een op artikel 2:8 lid 1 BW gebaseerd toetsingskader problemen voor kunnen doen in de sfeer van handhaving, zeker wanneer het gaat om het opleggen van Nederlands ingekleurde opvattingen over redelijkheid en billijkheid aan professionele vermogensbeheerders uit het buitenland die wellicht vanuit een afwijkend perspectief van corporate governance opereren (zie §6.2.1). Tot slot kunnen de redelijkheid en billijkheid waarschijnlijk niet preventief beletten dat aandeelhouders bepaalde acties ondernemen zoals het entameren van gerechtelijke procedures, iets wat in kringen van bepaalde institutionele beleggers als een legitiem ‘beïnvloedingsinstrument’ op het terrein van corporate governance wordt gezien.10 Al met al zal het onderwerp toetsing van de uitoefening van aandeelhoudersrechten in de toekomst nog nadere aandacht behoeven.