Einde inhoudsopgave
De integratie van fiscale gegevens in het rijksbrede toezicht (FM nr. 155) 2018/2.2
2.2 Begripsbepaling
M. Snippe, datum 20-10-2018
- Datum
20-10-2018
- Auteur
M. Snippe
- JCDI
JCDI:ADS381300:1
- Vakgebied(en)
Privacy / Algemeen
Fiscaal bestuursrecht / Algemeen
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
De zogenaamde referentielijst RWT’s en ZBO’s vanuit het ministerie van Financiën uit 2002 geeft een indicatie van het aantal en diversiteit: op dat moment waren er meer dan 200 (clusters) van rechtspersonen met wettelijke taak (RWT’s) en zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s) (Kamerstukken II 2001/02, 27 426, nr. 51; zie ook Kamerstukken I 2001/02, 27 426, nr. 276c). In het kader van de Kaderstellende visie op toezicht heeft de minister van BZK in 2003 een nieuwe lijst opgesteld met rijkstoezichthouders (Kamerstukken II 2003/04, 27 831, nr. 5). Ondertussen hebben zich allerlei wijzingen daarin voorgedaan en is die lijst niet actueel. Ter illustratie verwijs ik naar bijlage 8 met enkele publieke en private toezichthouders.
Deze studie beperkt zich tot de publiekrechtelijke toezichthouders. De privaatrechtelijke toezichthouders (niet-overheidsinstellingen met een wettelijke taak) noem ik alleen in bijlage 8 voor de beeldvorming, maar zullen niet verder worden behandeld. De reden daarvan is dat de Belastingdienst op dit moment geen structurele vormen van samenwerking heeft met privaatrechtelijke toezichthouders.
A.J. Machielse, Noyon-Langemeijer-Remmelink Strafrecht, art. 184 Sr, aant. 4 (onlineversie), geraadpleegd: 25 juli 2017.
A.B. Blomberg, Handhaving en toezicht. In: F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.) Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, p. 33.
Kamerstukken II 1997/98, 25 956, nr. 2. Rapport Toezicht op uitvoering publieke taken, p. 8.
HR 11 maart 1895, W 6637; HR 28 oktober 1895, W 6734.
J. de Ridder, Beleidsvoering door toezicht. In: A.F. Leemans e.a. (red.), Handboek beleidsvoering overheid, 1988.
Kamerstukken II 1997/98, 25 956, nr. 2. Rapport Toezicht op uitvoering publieke taken, p. 8.
Onder interventie wordt in het algemeen ook begrepen ‘ingrijpen, met name van een staat in de aangelegenheden van een andere staat, Van Dale online (geraadpleegd: 2 oktober 2017).
Voor interventie beschikt de toezichthouder veelal over een pallet aan gedragsbeïnvloeders. De interventiepiramide van Ayres en Braithwaite vertoont een oplopende graad van ‘hardheid’. I. Ayres en J. Braithwaite, Responsive regulation: Transcending the deregulation debate, 1992, p. 35. Gedragsbeïnvloeding vormt zelf een inbreuk op de vrijheid om individuele keuzes te maken, zie P. Essers, Nudging, WFR 2017/105.
BZK, Kaderstellende Visie op toezicht, Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1, p. 7
T. Havinga, P. Verbruggen en H.C.F.J.A. de Waele (red), Toezicht tegen het licht, 2015, hoofdstuk 1; zie ook D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p. 3.
D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p. 3.
D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p. 3.
Zie bijvoorbeeld BZK, Kaderstellende Visie op toezicht (Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1 en Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15), de diverse rapporten van de Algemene Rekenkamer (onder andere ‘Handhaven en gedogen’, Kamerstukken II 2004/05, 30 050, 2 en Handhaven en gedogen Terugblik 2008’, Kamerstukken II 2007/08, 30 050, nr. 4) en het rapport van de WRR, Toezien op publieke belangen (2013).
I. Ayres, en J. Braithwaite, Responsive regulation. Transcending the deregulation debate. New York: Oxford University Press, 1992. De handhavingspiramide wordt ook wel de interventiepiramide genoemd; zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32 648, nr.1 en Kamerstukken II 2005/06, 30 183, nr. 11.
N.J.M. Kwakman, De verhouding tussen het Wetboek van Strafvordering, de opsporingsbevoegdheden in bijzondere wetten en de buitengewone opsporing. In: M. S. Groenhuijsen en G. Knigge (Red), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. 2002, p. 638.
De Algemene wet bestuursrecht spreekt (hoofdstuk 5 Awb) over het algemene begrip ‘Handhaving’ waarvan in titel 5.2 ‘toezicht op naleving’ een onderdeel van uitmaakt.
D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p. 13-14.
Zie hoofdstuk twee (par. 2.2) voor de definities van de onderscheiden begrippen.
Dit is volgens de opvatting van het begrip handhaving in de ruimste vorm. Door anderen gedefinieerd als: ‘elke handeling die erop gericht is de naleving van rechtsregels te bevorderen of een overtreding te beëindigen’ (F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, VAR-preadvies, 1995). In: Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland definieert dezelfde schrijver het begrip, in zijn ruime vorm, korter: ‘handhaving is het doen naleven van rechtsregels.’ (Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 22.)
H. Winter en J. van Erp, Congres Toezicht en Wetenschap, 2011, Het sluitstuk van toezicht: handhaving en beïnvloeding.
Naast de toezichtsbevoegdheden noem ik als belangrijke handhavingsbevoegdheden: het toepassen van bestuursdwang, opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete, intrekken van een vergunning of ontheffing en terugvorderen van een subsidie. Met het toedelen van beide bevoegdheden aan autoriteiten (als bestuurlijke handhavingsautoriteit), verkrijgen zij naast de bevoegdheid tot het verkrijgen van toezichtgegevens, ook de bevoegdheid om onafhankelijk van de politiek te handhaven. Bij de autoriteiten is de onafhankelijkheid in het handhaven wettelijk bepaald. Bij de inspecties kan inmenging plaatsvinden van de minister wat politieke beïnvloeding tot gevolg kan hebben.
Andersson Elffers Felix, Inventarisatie bevoegdheden handhavingsorganisaties, 2005. Hoewel gedateerd (11 maart 2005) komt het beeld naar voren dat niet alle handhavingsorganisaties over dezelfde ‘dwangmiddelen’ beschikken. 10% van de onderzochte organisaties kan slechts signaleren en informatie verzamelen zonder dwangmiddelen. 25% is bevoegd tot het nemen van bestuursrechtelijke maatregelen en geen strafrechtelijke sancties. 10% is bevoegd tot het nemen van strafrechtelijke maatregelen en geen bestuursrechtelijke en 40% is bevoegd tot bestuursrechtelijke én strafrechtelijke maatregelen.
Indien bestuursrechtelijke bestraffing mogelijk is, dan geldt het strafrecht veelal als ultimum remedium. D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann, M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, 2008, p. 416.
Handhaving is de verzamelnaam voor activiteiten die zijn gericht op het bewerkstelligen van een goede naleving of een goede kwaliteit. Naast toezicht vallen onder handhaving onder andere ook nalevingscommunicatie, dienstverlening en opsporing. Zie Rob Velders en Meindert Brunia, Begrippenkader rijksinspecties, inspectieraad, 2013: Zie ook begrippenkader rijksinspecties, https://www.ensie.nl/rijksinspecties/handhaving, geraadpleegd: 1 oktober 2017.
Zie ook F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg & G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Handhavingstoezicht.
Het reguliere toezicht is in beginsel preventief van karakter; ook kan toezicht het gevolg zijn van een bijzondere aanleiding (al dan niet naar aanleiding van klachten) en hercontroles waardoor het een repressief karakter (namelijk het doen beëindigen of beëindigd houden van een overtreding) kan krijgen. In de praktijk wordt dan ook wel onderscheid tussen preventief en repressief toezicht; dat onderscheid is echter zonder juridische betekenis. A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht (diss.), 2000, p. 63-64.
A.B. Blomberg, Toezicht en ‘opsporing’ in het punitieve bestuursrecht. In: Straffen buiten het strafrecht om, deel II, Strafblad, 4, 2005, p. 409.
In de economische wetgeving werd dat aanvankelijk gehanteerd, maar inmiddels is dat idee wel verlaten. In de Mededingingswet was het aanvankelijk geregeld, en was ook de functiescheiding daaraan gekoppeld. De instellingswet heeft het ondescheid tussen toezicht en onderzoek afgeschaft.
O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek (diss.), 1999. Zie bijvoorbeeld ook de terminologie in de Instellingswet ACM (ingevolge art. 12i lid 1 IW) waarin onder onderzoek wordt verstaan ‘handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan’.
Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 81. ‘Onder toezicht moet worden verstaan controle op de naleving van de wet en de daarop berustende bepalingen zonder dat sprake hoeft te zijn van concrete «naspeuringen» of al dan niet een overtreding is begaan.’ Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 83. ‘Van onderzoek is sprake als de activiteiten van de desbetreffende ambtenaren erop zijn gericht vast te stellen of al dan niet sprake is van een overtreding. Dat wil nog niet zeggen dat er reeds sprake is van een vermoeden dat er inderdaad een overtreding is gepleegd. Het onderzoek is er juist op gericht daaromtrent een oordeel te vormen.’
Kamerstukken II 1995/96, 24 707, A, p. 20. In bijzondere wetgeving kan dit onderscheid wel nader worden bepaald; zie Instellingswet ACM (ingevolge art. 12i lid 1 IW); zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 146. Zie nader O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek, 1999, p. 79-109, O.J.D.M.L. Jansen en B.M.J. van der Meulen, Toezicht en onderzoek – bevoegdheden ter discussie. In: A. Ottow (red.), De rol van het mededingingsrecht in gereguleerde markten, 2001, p. 239-259, O.J.D. M.L. Jansen, De bestuurlijke boete in het financieel bestuursrecht – enkele opmerkingen. In: M. Jurgens (red.), Fraude op de Financiële markten, 2011, p. 115-129 en Jansen 2011 (T&C Mededingingswet), Hoofdstuk 6, par. 1, Inleidende opmerkingen aant. 1, en Hoofdstuk 6, par. 2, Inleidende opmerkingen aant. 1. O.J.D.M.L. Jansen en B. M.J. van der Meulen, Toezicht en onderzoek, bevoegdheden ter discussie. In: A.T. Ottow en A.F Eeken, De rol van mededingingsrecht in de gereguleerde markt, 2001.
Zie voor afwegingscriteria, Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD), Stcrt. 2015, 17271; zie ook Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties van 1 december 2008, Staatcourant 15 januari 2009, 665 waarin de samenwerking bepaald is voor Het Openbaar Ministerie, de Minister van Financiën, de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank NV en de Belastingdienst/FIOD; zie ook M.J.J.P. Luchtman, Grensoverschrijdende sfeercumulatie, 2007, p. 12.
Hier liggen ‘keuze momenten’; ingeval meerdere wegen binnen het strafrecht mogelijk zijn, dient dat vanuit de voorzienbaarheid in de strafoplegging, dat vooraf ‘bewijzerd’ te zijn, zie EHRM 22 januari 2013, nr. 42931/10, Case of Camilleri v. Malta (level 2) – violation (Art. 7) No punishment without law – Nulla poena sine lege (zie par. 34-45) (definitief op 27 mei 2013). De mate waarin de keuze van bestuursrechtelijk en strafrechtelijk voorzienbaar moet zijn, staat niet vast, zie V.S. Huygen van Dyck, Wat staat de zwartspaarder anno 2018 te wachten? Blog. Jeager.nl, 24 januari 2018.
Hier is veelal sprake van een wederkerigheid. De literatuur noemt als voorbeelden het verkrijgen van een besluit omtrent van vergunning, op subsidie, op uitkering dan wel ter zake van de verschuldigdheid van belasting. R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht. Een rechtsvergelijking tussen het Nederlandse strafrecht en bestraffende bestuursrecht, mede in Europees perspectief, 2011, hoofdstuk 9.5.
Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 15 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5395 en Rb. Rotterdam 26 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1060.
H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, p. 111.
Algemene wet bestuursrecht, Wet van 20 juni 1996, Stb. 1996, 333 (wetsvoorstel 23 700).
Op hoofdlijnen gaat het om bevoegdheden voor het betreden van plaatsen (art. 5:1 Awb), verkrijgen van inlichtingen (art. 5:16 Awb), vorderen van inzage in zakelijke bescheiden en gegevens en het maken van kopieën (art. 5:17 Awb), onderzoeken van zaken (art. 5:18 Awb) en voertuigen (art. 5:19 Awb). Zie hoofdstuk 5 voor inhoudelijke beschouwingen.
H.B. Winter, Toezicht in het Nederlandse (bestuurs)recht, p. 29-50. In: F.J.H. Mertens, E.R. Muller, H.B. Winter (red.) Toezicht, inspecties en autoriteiten in Nederland, 2015, p. 30.
Voor het uitoefenen van toezicht (als feitelijk handelen) is een uitdrukkelijke formeel wettelijke grondslag nodig, zie Besluit van de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, van 22 december 2017, nr. 3215945, houdende vaststelling van de tiende wijziging van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Aanwijzing 2.21 letter f. De toezichtsbevoegdheden onderscheiden zich daarbij van opsporingsbevoegdheden. Zie ook Aanwijzingen voor de regelgeving (24, eerste lid, onder f [nadien gewijzigd in Aanwijzing 2.21 letter f]), PG Awb III p. 333.
CRvB 12 juli 2011, LJN:BR2211; RSV 2011/260 en ABRvS 31 januari 2007, LJN: AZ7426; AB 2007/53; Milieu en Recht 2007/34 m.nt. V.M.Y. van ’t Lam.
O.J.D.M.L. Jansen, Koudwatervrees in een bananenkoninkrijk? JBPLUS 2017/0, p. 2.
Voor een uitgebreidere beschouwing over het Nemo tenetur in belastingzaken, verwijs ik naar het gelijknamige proefschrift van L.C.A. Wijsman (diss.), 2017; zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 94-99 en A-G Knigge in zijn conclusie PHR 19 september 2006, LJN:AV1141, NJ 2007/39 omtrent overheidstoezicht in de economische (vergunning)sfeer met (tot dan toe) vigerende jurisprudentie EHRM.
Een uitzondering hierop is te vinden in de Wet op de economische delicten. Bij het ontbreken van de kwalificatie van verdachte (volgens terminologie van art. 27 Sv) kunnen de opsporingsbevoegdheden al worden gebruikt; de opsporingssfeer kan van toepassing zijn bij concrete aanwijzingen op het niet naleven van een economisch voorschrift (HR 9 maart 1993, LJN:ZC9268, NJ 1993/633).
Hierbij gaat het niet alleen om inzage in persoonlijke gegevens, maar ook om bevoegdheden zoal de telecommunicatietap, inkijkoperaties of het doorzoeken van woningen. Van de laatste bevoegdheid heeft de wetgever aangegeven dat deze alleen in mededingingsrecht is opgenomen omdat het Europees bestuursrecht daartoe verplicht (art. 12a lid 1, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt). Zie ter illustratie CBb 9 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:192 waarin het CBb onder meer diende te beslissen welke rechter de beslissing van het College van procureurs-generaal om in de met toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden verkregen tapgegevens op grond van artikel 39f Wjsg aan de ACM te verstrekken.
De toevoeging ‘veelal’ ziet op de economische delicten waarvoor een ruimer ‘opsporingsbegrip’ geldt. Volgens vaste jurisprudentie mogen de opsporingsbevoegdheden voor de Wet economische delicten (WED) ook worden toegepast indien er nog geen concreet vermoeden van schuld is. Een aanwijzing daarvoor is reeds voldoende (HR 9 maart 1993, LJN:ZC9268, NJ 1993/633 m.nt. Th.W. van Veen; zie ook HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:3).
Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken (KCWJ), Aanwijzing 132 (‘toezicht op de naleving’; ‘opsporing’).
Daarnaast is de opsporingssfeer volgens de (strafrechtelijke) Wet Economische Delicten. Een kaderwet met economische misdrijven en overtredingen (in twee artikelen bijna 200 verwijzingen naar onderscheiden wetten en normen, waarbinnen toezichthouders actief zijn); bijna alle nationale toezichthouders vervullen daarin een rol. In de WED zijn toezichtsbevoegdheden opgenomen (titel III, genaamd ‘van de opsporing’).
Wijziging van AWR, Stb. 1962, 319.
Wet van 22 juni 1950, Stb. 1950, K 258. Voor het ontstaan van deze wet wil ik verwijzen naar F. Hollander, Wet op de economische delicten 1952. Zie verder A. Mulder en D.R. Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht 2008, p. 9-14; J.A.E. Vervaele, Historische ontwikkelingen van het bijzonder strafrecht. In: F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht 2011, p. 9-38 en recent R.M.J. de Rijck, De geest van de WED: strenge straffen en publiek normbesef, S&O 2016/1, p. 5-13.
Dat laatste is het geval bij de overgang van ‘onderzoeken’ naar ‘doorzoeken’; van dat laatste is sprake indien de toezichthouder verder gaat dan ‘zoekend rondkijken’; zie par. 5.3.4.
Opsporing kan eveneens in meerdere sferen plaatsvinden; ik noem in dit verband de AWR, de Wet Economische Delicten en – al dan niet met toepassing van buitengewone opsporingsambtenaren – het Wetboek van Strafrecht. Bij de overgang van de fiscale sfeer naar de strafrechtelijke (bestaan verdachte ex art. 27 WvSv) staat de bevoegdheid tot het nakomen van de verplichtingen (ex art. 47 AWR) niet in de weg, mits daarbij de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen, zie o.a. HR 26 april 1988, LJN:AD5708, NJ 1989/390.
Toezicht en opsporing kan in één hand liggen waardoor een handhavingsgat ontstaat als gevolg van een blinde vlek voor bestuursrechtelijke handhaving van deze door hun opleiding vaak eenzijdig op het strafrecht georiënteerde personen. Jansen geeft hierover aan ‘De waarheidsvinding niet-op-heterdaad, de handhaving jegens rechtspersonen en de afstemming op de bestuursrechtelijke mix van interventiemogelijkheden, zoals spoed bestuursdwang in plaats van inbeslagneming, zijn daarvan voorbeelden.’ Zie O.J.D.M.L. Jansen, Koudwatervrees in een bananenkoninkrijk? JBPLUS 2017/0, p. 3.
M. Ligtenberg, De dubbele pet van de Belastingdienst, Column RTLZ 27 oktober 2015. In: Door het oog van, FutD, 2016.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, WRR-rapport 89, Toezien op publieke belangen, 2013, p. 31, Ontleend aan de tweede Kaderstellende visie op toezicht (2005: 4), die op zijn beurt reageerde op de eindrapportage van de Ambtelijke Commissie Toezicht-II, (Commissie Sint) (2005); zie ook F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.) Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, 2006 en R. Velders, Introductie in toezicht en handhaving, 2011.
Rob Velders en Meindert Brunia, ‘woordenboek’ voor het toezicht: het begrippenkader van de inspectieraad ten behoeve van de onderlinge samenwerking en de communicatie met de buitenwereld. Begrippenkader rijksinspecties, inspectieraad, 2013, p. 7.
Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken (KCWJ), Aanwijzing 132 (‘toezicht op de naleving’; ‘opsporing’).
Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 56-57.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Handhavingstoezicht.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Handhavingstoezicht.
Vgl. O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek. Behoren het handhavingsonderzoek, het boeteonderzoek en de opsporing verschillend te worden genormeerd? Een interne rechtsvergelijking, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 9, Handhavingstoezicht is ‘het vanwege het openbaar gezag bewaken, nagaan en gadeslaan van de handelingen of zaken van anderen, met het oog op de naleving der verordeningen van de bevoegde macht uitgegaan.’. Zie ook O.J.D.M.L. Jansen, Koudwatervrees in een bananenkoninkrijk? JBPLUS 2017/0, p. 2
M. Brunia en R. Velders, Begrippenkader Rijksinspecties, Inspectieraad, 2013; zie ook J.H. Mertens, E.R. Muller en H.B. Winter, Toezicht, Inspecties en autoriteiten in Nederland, 2015, p. 16.
L.F.M. Verhey en N. Verheij, De macht van de marktmeesters. In: A.A. van Rossum, L.F.M. Verhey en N. Verheij, Toezicht (NJV-preadviezen), 2005, p. 146.
Zie ook J.F.M. Verhey en N. Verheij, De macht van de marktmeesters. In: A.A. van Rossum, L.F.M. Verhey en N. Verheij, Toezicht (NJV-preadviezen), 2005, p. 146.
Visie op markttoezicht op niet-financiële markten, Kamerstukken II 2010/11, 34 940, nr. 55; zie ook de Visie op markttoezicht, Kamerstukken II 2003/04, 29 200 XIII, nr. 50. En de achtergrondstudie Toezicht op markten van de Algemene Rekenkamer, Kamerstukken II 2004/05, 29 960, nrs. 1-2.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Bestuursrecht algemeen/ Handhaving algemeen, Handhavingsrecht (HSB) 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Andere vormen van toezicht, ‘uitvoeringstoezicht’.
M. Brunia en R. Velders, Begrippenkader Rijksinspecties, Inspectieraad, 2013; zie ook F.J.H. Mertens, E.R. Muller en H.B. Winter, Toezicht, Inspecties en autoriteiten in Nederland, 2015, p. 16.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Bestuursrecht algemeen/ Handhaving algemeen, Handhavingsrecht (HSB) 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Andere vormen van toezicht, ‘uitvoeringstoezicht’.
Vergelijk over dit begrip en de verwarring daaromtrent E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel (red.), De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht: Derde tranche, 1998, p. 335, O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek (diss.), 1999, p. 10-12 en H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, 2005, p. 73.
Zie ook Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kaderstellende visie op toezicht, Minder last, meer effect, Den Haag: Ministerie van BZK 2005, p. 26. Het controleren op bepaalde wettelijke kwaliteitsnormen staat centraal (Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 24)
D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p. 24.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Bestuursrecht algemeen/ Handhaving algemeen, Handhavingsrecht (HSB) 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Andere vormen van toezicht, ‘uitvoeringstoezicht’.
ABRvS 29 augustus 2005, LJN:AU2116, JB 2005/307 m.nt. G. Overkleeft-Verburg.
WRR-rapport 89, Toezien op publieke belangen, 2013, p. 31, ontleend aan de tweede Kaderstellende visie op toezicht (2005: 4), die op zijn beurt een reactie is op de eindrapportage van de Ambtelijke Commissie Toezicht-ii, (Commissie Sint) (2005); zie ook F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.) Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, 2006 en R. Velders, Introductie in toezicht en handhaving, 2011.
M. Brunia en R. Velders, Begrippenkader Rijksinspecties, Inspectieraad, 2013; zie ook F.J.H. Mertens, E.R. Muller en H.B. Winter, Toezicht, Inspecties en autoriteiten in Nederland, 2015, p. 16.
In hoofdstuk 4 (par. 4.2) koppel ik de vormen van toezicht aan de toezichthouders. Daar krijgen de bevoegdheden voor de onderscheiden sferen een plaats in relatie tot het houden van toezicht.
Dit is volgens de opvatting van het begrip handhaving in de ruimste vorm. Door anderen gedefinieerd als: ‘elke handeling die erop gericht is de naleving van rechtsregels te bevorderen of een overtreding te beëindigen’ (F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling, VAR-preadvies, 1995). In: Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland definieert dezelfde schrijver het begrip, in zijn ruime vorm, korter: ‘handhaving is het doen naleven van rechtsregels.’ (Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 22.)
Zie ook Kamerstukken II 2000/01, nr. 1, p. 7. ‘Onder toezicht wordt niet gerekend het sanctioneren en het treffen van maatregelen; dat reken ik tot het bredere begrip van handhaving. Bij nalevingstoezicht gaat het om de activiteiten door toezichthouders als bedoeld in art. 5:11 Awb: het verzamelen van informatie over de naleving van wettelijke voorschriften, zo nodig met behulp van wettelijk toegekende bevoegdheden, het beoordelen van die informatie en het zo nodig aanleveren daarvan aan het bevoegd gezag, alsmede het informeel trachten de overtreder tot naleving te bewegen.’ (Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels enE.R. Muller (red.), 2013, p. 23).
Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 35.
Zie ook O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek (diss.). 1999 en Kamerstukken II 1994/95, 23 780, nr. 8.
F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg en G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht (Handboeken staats- en bestuursrecht), 2016, Hoofdstuk 2.2.1. Handhavingstoezicht.
‘De werkzaamheden om in concrete gevallen vast te stellen of een strafbaar feit is gepleegd op basis van een redelijk vermoeden dat dit het geval is, worden aangeduid als ‘opsporing’ van die feiten.’ Kenniscentrum Wetgeving en Juridische zaken (KCWJ), Aanwijzing 132 (‘toezicht op de naleving’; ‘opsporing’).
Zie ook Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kaderstellende visie op toezicht, Minder last, meer effect, Den Haag: Ministerie van BZK 2005, p. 26. Het controleren op bepaalde wettelijke kwaliteitsnormen staat centraal (Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 24)
Zie ook Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kaderstellende visie op toezicht, Minder last, meer effect, Den Haag: Ministerie van BZK 2005, p. 26
Zie ook M. Aelen, Beginselen van goed markttoezicht, Gedefinieerd, verklaard en uitgewerkt voor het toezicht op de financiële markten (diss.), 2014, p. 27-29.
Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland, F.C.M. Michiels en E.R. Muller (red.), 2013, p. 24. Aan deze vorm van toezicht besteed ik in het kader van het onderzoek geen aandacht.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Rechtshandhaving, Rapport aan de regering, nr. 35, 1988, p. 19-20.
Expertisecentrum Rechtshandhaving, Laveren tussen Scylla en Charybdis, over de toekomst van handhaving, 2005.
F.J.H. Mertens, Toezicht door inspecties, p. 265-301. In: F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.) Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, 2015, p. 266.
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, WRR-rapport 89, Toezien op publieke belangen, 2013, p. 30.
H. van de Bunt, J. van Erp en K. Van Wingerde, Hoe stevig is de piramide van Braithwaite? In: Tijdschrift voor Criminologie, 2007, 49/4, p. 386-399.
M.K. Sparrow, The Regulatory Craft. Controlling risks, solving problems, and managing compliance, 2000 en M.K. Sparrow, The Character of Harms. Operational challenges in control, 2008.
H. van de Bunt, J. van Erp en K. Van Wingerde, Hoe stevig is de piramide van Braithwaite? In: Tijdschrift voor Criminologie, 2007, 49/4, p. 394.
Onder het begrip gegevens wordt in het algemeen verstaan ‘feiten en begrippen, weergegeven in een vorm die geschikt is voor het communiceren, interpreteren en verwerken tot informatie, hetzij door de mens, hetzij door automatische middelen, dan wel door beide’. https://www.encyclo.nl/begrip/Gegevens, geraadpleegd: 20 september 2016. Met betrekking tot de mens wordt informatie (ter onderscheiding van ‘gegeven’) als volgt gedefinieerd: ‘datgene wat het bewustzijn van de mens bereikt en bijdraagt tot zijn kennisbeeld’. Informatie is voor de ontvanger per definitie ‘nieuw en relevant’. Een gegeven is ‘een voorstelling van een feit of een begrip in een zodanige vorm dat deze door een of ander proces kan worden bewaard, verplaatst of bewerkt.’ R.W. Starreveld, H.B. de Mare en E.J. Joëls, Bestuurlijke informatieverzorging deel 1, Algemene grondslagen, 1993, p. 18.
D. Ruimschotel, Goed Toezicht: Principes van professionaliteit, democratie en good governance, 2014, p.3
De reikwijdte van toezicht in het algemeen
Nederland kent vele toezichthouders.1 Er is een grote diversiteit aan publiekrechtelijke en privaatrechtelijke instanties te onderkennen.2 De overeenkomst ligt in de aard van de opgedragen taak: het houden van toezicht op de naleving van wetten en verordeningen door anderen.3 De toezichthouders hebben eenzelfde functie: zij zijn als het ware ‘de ogen en oren’ van het bevoegd gezag.4 Het gaat hier om een overheidsinstrument met letterlijk en figuurlijk ‘het oog op de naleving van wet- en regelgeving’.5 Over de reikwijdte van dat instrument bestaan verschillende percepties.
In 1895 formuleerde de Hoge Raad het toezicht als het bewaken, nagaan en gadeslaan van handelingen of zaken van anderen met het oog op de naleving der verordeningen van de bevoegde macht uitgegaan.6 Met andere woorden: de ogen en oren van de overheid.
Een eeuw later krijgt het begrip toezicht een bredere inhoud door ook de interventie daaronder te verstaan. De Ridder benoemt interveniëren als derde element naast het verzamelen en beoordelen van informatie.7 De Algemene Rekenkamer sluit in zijn definitie van toezicht hierop aan: ‘het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen [MS: verzamelen], het zich daarna vormen van een oordeel daarover [MS: beoordelen] en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren [MS: interventie].’8 Het kabinet sluit in zijn kaderstellende visie op toezicht hier ook op aan.9 Het ingrijpen zelf, de interventie, is daarmee een onderdeel van het toezicht geworden.10
Hiermee krijgt het houden van toezicht een bredere inhoud dan alleen de zogenaamde oog- en oorfunctie. Naast het verzamelen van relevante gegevens en het beoordelen ervan aan de hand van normen ligt hier ook de taak van, zonodig, de beïnvloeding van de onder toezichtgestelde(n).11 De hand behoort daarmee – om in dezelfde beeldspraak te blijven – ook tot het houden van toezicht.
Toezicht versus handhaven
De overheid hanteert (veelvuldig) de voornoemde definitie.12 Die bevat vrijwel alle soorten van doelgericht handelen en is daarmee wel erg ruim.13 In de literatuur wordt ook aangegeven dat de algemene definitie te veelomvattend is: de hele overheid valt zo’n beetje – in zijn handelen – onder de definitie. Dat kan natuurlijk niet de bedoeling zijn.14 En dat terwijl volgens Ruimschotel niet iedere toezichthouder in staat is te handhaven en niet alle handhavers toezichthouden.15 Ruimschotel noemt ter illustratie de strandwachter: een ‘toezichthouder’ die ik, in navolging op zijn beschouwing, in het kader van deze studie ook niet als zodanig zou willen kwalificeren.
Hier komt tevens een ander punt naar voren. Het houden van toezicht onderscheidt zich blijkbaar wezenlijk van handhaven.
Het algemene spraakgebruik sluit aan op de genoemde driedeling, waarbij toezicht het algemene begrip vormt en handhaving (in de meeste enge vorm gedefinieerd) een onderdeel daarvan gericht op de interventie.16 Die laatste kan zeer divers zijn. In de handhavingspiramide van Braithwaite (zie figuur 7) waarin hij de interventies visualiseert met (een opbouw in) reacties van de overheid op regelovertredingen, kan die variëren van adviseren tot het intrekken van vergunningen.17
Figuur 7: Handhavingspiramide van Braithwaite
Ook het strafrecht wordt daarin genoemd. Bestuursrechtelijk kan dat zelfs als ultimum remedium gelden, als sluitstuk van de bestuursrechtelijke handhavingsmechanismen.18 Toezicht (de ‘oog- en oorfunctie’) kan handhaven (met de ‘hand’) tot gevolg hebben: met variaties van een zalvende, complimenterende en sturende hand tot een bestraffende en slaande hand.
In het algemene juridische kader voor het overheidstoezicht, de Algemene wet bestuursrecht, is het proces van toezichthouden echter een onderdeel van handhaven.19 Ten aanzien van het begrip handhaven bestaat blijkbaar begripsverwarring. Is handhaven de generalis of de specialis?
Hoewel het een kwestie is van definitie, is een begripsbepaling noodzakelijk aangezien vervolgens onderscheiden kenmerken aan de begrippen kunnen worden gekoppeld.20 Een zuiver onderscheid is vanuit dat perspectief van belang.21
Bij handhaven gaat het om het ‘doen naleven’ en omvat het gehele spectrum van activiteiten dat is gericht op het laten voldoen aan de eisen die aan een zaak of handeling worden gesteld.22 Het begrip handhaving kan in zijn ruime betekenis overkoepelend zijn en omvat naast toezicht ook opsporing en het opleggen van sancties.23 Het begrip kent in de literatuur ook ‘engere’ toepassingen. De Algemene Rekenkamer definieert handhaving als: ‘het zorgdragen voor de naleving van rechtsregels voor zover die zorg bestaat uit het uitoefenen van toezicht en/of het toepassen van een sanctie.’24 Ook wordt zoals gezegd, in de literatuur handhaving als het sluitstuk van toezicht genoemd.25 Als handhaving daarbij niet wordt gezien als onderdeel van het toezicht, dan ontstaat de meest enge toepassing van het begrip handhaving, namelijk als synoniem voor ‘het treffen en ten uitvoering leggen van sancties en maatregelen’.26 De interventie volgens de handhavingspiramide. Dan is sprake van ‘toezicht’ naast ‘handhaving’ die bestaat uit werkzaamheden gericht op het vaststellen van regelnaleving.27 Op grond daarvan kan verdere beïnvloeding plaatsvinden door onder andere maatregelen en sancties.28 Het strafrecht geldt als ultimum remedium, het sluitstuk van het bestuursrechtelijk handelingen.29 Maar dan moet het toezicht – met het oog op de daarmee corresponderende medewerkingsbereidheid en bevoegdheden tot het verkrijgen van gegevens – nader worden onderscheiden vanuit de sfeer waarin het plaatsvindt.
Een vierdeling in handhavingssferen
Het verzamelen van informatie over de vraag óf een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen en het vormen van een oordeel daarover kan niet los worden gezien van de sfeer van de interventie.
Voor mijn onderzoek maakt toezicht, naast opsporing, onderdeel uit van het bredere begrip handhaving.30 Als handhavingsmiddelen zijn zij alle gericht op de interventie. De sfeer waarin de interventie plaatsvindt is bepalend voor de bevoegdheden.
In deze studie richt ik mij op de fase van het toezicht vóór sanctieoplegging: met andere woorden, het verzamelen van informatie vindt niet plaats met het oog op het opleggen van sancties. De interventie gericht op bestuursrechtsrechtelijke sancties en maatregelen onderscheid ik van het (reguliere) toezicht.31 Binnen het toezicht kan vanuit dat perspectief een onderscheid worden gemaakt in het zogenaamde preventieve toezicht op naleving (het reguliere toezicht) en het repressieve toezicht.32 Deze laatste categorie omvat het toezicht naar aanleiding van het vermoeden dan wel de constatering van een overtreding: toezicht uitoefening ter voorbereiding van eventuele sanctiebesluiten, hercontroles en dergelijke.33 Hoewel de toezichtsbevoegdheden hier in beginsel niet afwijkend (hoeven te) zijn, maak ik dit onderscheid in verband met de waarborgen vanuit internationale verdragen als het EVRM en IVBPR.34
Het repressieve toezicht wordt in de praktijk ook wel geduid als ‘onderzoek’.35 Het is als het ware de bestuursrechtelijke variant van opsporing.36 Een onderscheid dat in de Awb niet wordt gemaakt, maar wel bij de totstandkoming van de Awb is onderkend.37 Ondanks advies van Raad van State is dit onderscheid niet gemaakt in de Awb zelf.38 Wel wordt de sfeer van het strafrecht onderscheiden. Dat kan leiden tot een keuze in het te volgen spoor. Voor overdracht tussen de sferen onderzoek en strafrecht dient een keuze te worden gemaakt op grond van het algemene beginsel van ‘una via’ (gecodificeerd in art. 5:44 lid 1 Awb): bestuursrechtelijk of strafrechtelijke vervolging.39 Twee verbijzonderde sferen met specifieke bevoegdheden en waarborgen dus.40
Daarnaast kan de overheid optreden zonder gerichtheid op interventie door uitvoering te geven aan de wet- en regelgeving. Dit is de sfeer van de uitvoering.41 Ook dan kan sprake zijn van toezicht. Het zogenaamde uitvoeringstoezicht. Met deze vierdeling behoort (het reguliere) toezicht tot één van de vier sferen waarbinnen een bestuursorgaan zijn taak kan uitoefenen. Het functioneel scheiden van afzonderlijke taken en bevoegdheden kan deel uitmaken van een zorgvuldige uitoefening van het bestuursrechtelijke proces. Het tegelijkertijd uitoefenen van het toezicht en het vergaren van gegevens in het kader van een bestuursrechtelijke boete kan bijvoorbeeld op gespannen voet met elkaar staan.42
Het standaardpakket aan bevoegdheden voor nalevingstoezicht
De Awb geeft de algemene ‘bestuursregels’ voor de relatie van de burgers en bedrijven met bestuursorganen (ex art. 1:1 Awb). De basis van deze wet is de Grondwet: de wet stelt algemene regels van bestuursrecht vast (art. 107 lid 2 Gw). Bestuursorganen zijn immers ‘niet vanzelfsprekend bevoegd om handelingen te verrichten: zij moeten hun bevoegdheden ergens vandaan halen.’43
De Awb geeft regels voor bestuursorganen voor hun gehele optreden voorzover die overeenkomstig de wettelijke taak van toepassing zijn. In de uitvoerende sfeer is veelal sprake van ‘vrijwillige’ medewerking vanwege een intrinsiek belang voor het verkrijgen van bijvoorbeeld een vergunning of een subsidie (zie o.a. Afdeling 4.2.4. Awb). Het niet verlenen van medewerking kan gevolgen hebben voor de vergunning of subsidie: er is veelal sprake van een ‘eigen belang’ tot medewerking.
Dit ligt in de sfeer van het toezicht veelal anders. Onder de titel ‘Toezicht op de naleving’ (Titel 5.2. Awb) zijn dan ook algemene bepalingen opgenomen voor de bestuursorganen voor het uitoefenen van hun toezicht (art. 5:11-5:20 Awb).44 Het is een ‘standaardpakket’ aan bevoegdheden voor alle toezichthouders (ex art. 5.11 Awb) gericht op het verkrijgen van de benodigde toezichtgegevens.45 Het houden van toezicht krijgt een concrete inhoud, namelijk het vergaren van informatie.46 In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘inspectie met het oog op controle van de naleving’.47 De Awb geeft in deze titel een kader voor alleen die werkzaamheid.48 Nalevingstoezicht is het kernelement. Hier kom ik later nog op terug want werkzaamheden met het oog op andere doelen, worden niet tot dat toezicht gerekend. Titel 5.2. Awb geeft daar geen bevoegdheden voor. Die ziet niet op uitvoeringstoezicht49 of op de informatieverzameling bij de tenuitvoerlegging van sancties.50 Een bijzondere wet kan dit standaardpakket aan bevoegdheden uitbreiden of beperken.51
De bevoegdheden houden nauw verband met elkaar en passen binnen het kader dat – afzonderlijk en als geheel – de zelfstandige uitoefening van de bevoegdheden mogelijk maakt voorzover redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de toezichthoudende taak (art. 5:13 Awb). Deze noodzaak, volgens het zogenaamde evenredigheidsbeginsel, is de ondergrens voor het uitoefenen van de bevoegdheden als toezichthouder.52 Pas wanneer redelijkerwijs deze noodzaak bestaat, verkrijgt de toezichthouder zijn bevoegdheden en bestaat de verplichting tot medewerking.
In de sfeer van de opsporing kunnen daarentegen belangen aanwezig zijn om medewerking juist te onthouden ter bescherming van met name verdachten. Het beginsel dat een verdachte niet hoeft mee werken aan zijn eigen veroordeling (het zogenaamde nemo tenetur-beginsel) begrenst de verplichte medewerking.53 De ‘bovengrens’, voorzover daarover kan worden gesproken, van de bestuursrechtelijke bevoegdheden wordt gevormd door de overgang naar de opsporingssfeer.54 Een dergelijk onderzoek verschilt qua aard en medewerkingsplicht van de bestuursrechtelijke sfeer.55
In de bestuursrechtelijke sfeer is het verzamelen van informatie gericht op het vaststellen dat een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Een onderzoek in de strafrechtelijke sfeer vindt plaats veelal vanuit een ‘bestaand vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit’ (art. 27 Sv).56 Die werkzaamheden onderscheiden zich qua aard en worden aangeduid als ‘opsporing’ van die feiten.57 De opsporingsfase treedt niet alleen in werking op basis van het Wetboek van Strafrecht.58 Het kunnen ook bijzondere strafbepalingen zijn zoals opgenomen in de AWR (Hfdst. IX Strafrechtelijke bepalingen, AWR)59 en – voor een groeiend aantal limitatief genoemde economische delicten – de Wet Economische Delicten (WED).60
Voor de taakuitoefening van bestuursorganen is de (rechts)sfeer waarin die plaatsvindt bepalend voor de bevoegdheden. De minister van Justitie verwoordt het onderscheid in de drie sferen als volgt: ‘Er wordt daar [MS: bestuursorganen met onderscheiden taken van uitvoering, toezicht en opsporing] echter ook nauwkeurig onderscheid gemaakt tussen ambtenaren met uitvoering belast en toezichthouders. Daardoor kunnen toezichthouders noch zelfstandig de zweep van de opsporing gebruiken noch de wortel van de uitvoeringsambtenaar.’61 De opsporingssfeer verschilt dan ook van toezichtsfeer.62 De toezichthouder moet ervoor te waken dat hij de grens met de opsporingssfeer niet overschrijdt.63 Wanneer er sprake is van een overgang naar de opsporingssfeer, eindigen – in beginsel – zijn toezichtsbevoegdheden.64 De sfeer waarbinnen het toezicht plaatsvindt is dan ook bepalend voor de verplichte medewerking.65
Vormen van toezicht
Vanuit het verschil in handhavingsfocus – waar uiteindelijk de interventie op gericht is – zijn er verschillende vormen van toezicht te onderkennen. Ook dat verdient aandacht. Het bepaalt immers de taakinhoud van het bestuursorgaan en heeft zijn invloed op diens (maatschappelijke) positie en wettelijke kaders. De vorm van toezicht bepaalt veelal tevens de positie van het bestuursorgaan (als wetsuitvoerder) ten opzichte van de wetgever: die bepaalt veelal tevens de macht van het bestuursorgaan.66
De minister van Justitie onderkent twee vormen van toezicht: ‘uitvoeringstoezicht’ en ‘nalevingstoezicht’.67 De Tweede Kamer, en later ook de Eerste Kamer, nam dat onderscheid over en volhardde in beide kwalificaties zonder de begrippen te definiëren.68
De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid hanteert echter in zijn rapport ‘Toezien op publieke belangen’ ook nog een derde variant, en komt tot de volgende driedeling:
nalevingstoezicht,
markttoezicht en
uitvoeringstoezicht of kwaliteitstoezicht.69
Deze indeling wordt ook in de praktijk toegepast.70 De WRR geeft wel de kenmerken van de drie vormen van toezicht, maar eveneens geen definitie.
Het kenniscentrum voor Wetgeving en juridische zaken definieert nalevingstoezicht als volgt: ‘De werkzaamheden die door of namens een bestuursorgaan worden verricht om na te gaan of voorschriften worden nageleefd.’71 Een synoniem voor het nalevingstoezicht is handhavingstoezicht.72 Dat toezicht kan worden omschreven als: ‘alle handelingen van daartoe aangewezen toezichthouders gericht op het verzamelen van gegevens omtrent de naleving van wettelijke voorschriften en de oordeelsvorming over die naleving.’73 Oftewel ‘de ogen en oren’ van het bevoegde gezag.74 Dit alles is gericht op een eventueel handhaven (‘handhavingstoezicht’).75
Brunia en Velders definiëren nalevingstoezicht ruimer: toezicht op handelingen van burgers, bedrijven en instellingen, gericht op het bevorderen of afdwingen van het naleven van wet- en regelgeving.76 Die definitie is mijns inziens te ruim, want daarin maakt de interventie – zonder onderscheid van handhavingsmodaliteiten – onderdeel uit van het nalevingstoezicht.
Het markttoezicht wordt in het rapport van de WRR onderscheiden van het nalevingstoezicht. Markttoezicht bestaat uit ‘diverse overheidsmaatregelen die tot doel hebben de marktwerking te bewaken en te bevorderen’.77 Het kan zich richten op naleving van wet- en regelgeving met als doel het laten functioneren van financiële78 en niet-financiële markten. 79 Naast het uitoefenen van nalevingstoezicht wordt tot het markttoezicht gerekend de bestuursbevoegdheden als vergunning- en ontheffingsverlening, (soms) regelgeving en andere bijzondere bevoegdheden (zoals tariefvaststelling volgens de Gaswet).80 Het functioneren van de markt als geheel is object van toezicht.
Brunia en Velders definiëren markttoezicht als: ‘toezicht op de naleving van wet- en regelgeving dat specifiek tot doel heeft marktwerking te bewaken en te bevorderen.’81 Die definitie is mijns inziens te eng geformuleerd: het markttoezicht kenmerkt zich juist door de samenloop van de uitvoerende sfeer en de toezichtssfeer. Ook hier geldt dat het aanvragen van een vergunning niet behoort tot het toezicht (ook dat behoort tot de uitvoeringsfase). Het toezicht op de naleving van de vergunning daarentegen wel. Markttoezicht definieer ik als: alle handelingen van daartoe aangewezen toezichthouders gericht op het bewaken en bevorderen van de marktwerking.
Als derde variant onderkent de WRR het uitvoerings- of kwaliteitstoezicht. Het kenmerkende van uitvoeringstoezicht is dat het zich richt op de uitvoering van publieke taken door zelfstandige organisaties. Het gaat daarbij om het verzamelen van gegevens om te controleren of is voldaan aan de (wettelijke) vereisten die gelden om voor een bepaalde van de overheid verlangde prestatie – subsidie, vergunning, uitkering – in aanmerking te komen, opdat een juiste beslissing kan worden genomen.82 Deze (voorbereidende) handelingen worden aangeduid als uitvoeringstoezicht en moeten worden onderscheiden van nalevingstoezicht.83 Het kwaliteitstoezicht, ook wel procestoezicht genoemd, is gericht op zelfstandige organisaties met een publieke taak op het voldoen aan wettelijke kwaliteitseisen.84 Die vorm van toezicht is in het algemeen gericht op de juiste uitvoering conform opzet, plan of afspraak.85 Van nalevingstoezicht (in de zin van de Awb) is pas sprake wanneer de subsidie, vergunning of uitkering is verleend en dan gecontroleerd wordt of (nog) aan de voorwaarden wordt voldaan.86 De scheidslijn is echter fluïde te noemen; zo oordeelt de bestuursrechter dat het verkrijgen van gegevens en inlichtingen in het kader van het actualiseren van vergunning als nalevingstoezicht is te kwalificeren.87 Het fiscale toezicht is te duiden als uitvoerings- of kwaliteitstoezicht.88 Brunia en Velders definiëren uitvoeringstoezicht als: toezicht op de uitvoering van publieke taken door zelfstandige organisaties.89 Het proces van belastingheffing is dus primair het object van toezicht.
De drie vormen van toezicht geven het algemene ‘speelveld’ aan: te weten het privaatrechtelijke handelen door burgers en bedrijven, het functioneren van de markt met alle partijen dan wel het publiekrechtelijke handelen van de overheid. Daarbinnen zijn er de verschillende handhavingssferen waarin het toezicht zijn functionele plaats krijgt: die is uiteindelijk bepalend voor het (kunnen) uitoefenen van de bevoegdheden,90 het inmengen in het persoonlijke domein.
Definities
Voor de studie hanteer ik de volgende (operationele) definities voor toezicht en handhaving:
Naleven: het voldoen aan gestelde normen of kwaliteitseisen.
Handhaven (in de ‘breedste opvatting’): het ‘doen naleven’, omvat het gehele spectrum van activiteiten dat is gericht op het laten voldoen aan de eisen die aan een zaak of handeling worden gesteld.91
Toezicht: het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren [MS: de interventie zelf vormt geen onderdeel van het toezicht; dat is een vorm van handhaven in enge zin].92 Oftewel: alle handelingen van toezichthouders gericht op het verzamelen van gegevens omtrent de naleving van wettelijke voorschriften en de oordeelsvorming over die naleving.93
Nalevingstoezicht (of handhavingstoezicht): 94alle handelingen van daartoe aangewezen toezichthouders gericht op het verzamelen van gegevens omtrent de naleving van wettelijke voorschriften en de oordeelsvorming over die naleving.95 Het toezicht dat plaatsvindt in de uitvoerende fase behoort daar niet toe. Dat kwalificeer ik als uitvoeringstoezicht (zie hierna). Het toezicht gericht op bestuursrechtelijke sancties en/of maatregelen dan wel de strafrechtelijke sancties, behoort daar evenmin toe.96 Die kwalificeer ik als onderzoek respectievelijk opsporing.
Kwaliteitstoezicht: een bijzondere vorm van toezicht die veelal gepaard gaat met uitvoeringstoezicht, gericht op zelfstandige organisaties met een publieke taak op het voldoen aan wettelijke kwaliteitseisen.97
Uitvoeringstoezicht: een bijzondere vorm van toezicht die veelal gepaard gaat met kwaliteitstoezicht, gericht op zelfstandige organisaties met een publieke taak op het voldoen aan wettelijke uitvoering van die taak.98
Markttoezicht: alle handelingen van daartoe aangewezen toezichthouders gericht op het bewaken en bevorderen van de marktwerking. De vorm van toezicht gaat veelal gepaard met nalevingstoezicht, kwaliteitstoezicht en uitvoeringstoezicht.99
Naast deze vormen van toezicht, wordt nog het interbestuurlijk toezicht onderkend. Dat is toezicht van het ene overheidsorgaan op het andere.100 Dit is dan ook een vorm van uitvoeringstoezicht.
De functionele definitie van toezicht
Het houden van toezicht dient gericht te zijn op interventie: de beïnvloeding tot naleving van de betreffende wet- en regelgeving. Het toepassen van het instrument zelf kan daarentegen niet los worden gezien van de interventies. Het waarnemen zelf is ook van invloed op het nalevingsgedrag. En dat toezicht moet dan ook adequaat zijn en in beginsel afgestemd op de specifieke situatie van de samenleving en (het draagvlak van) de regels waarop toezicht wordt gehouden.101 Het is zelfs afhankelijk van de cultuur en de tijd. 102 Het voorgaande samenvattend, het gaat bij het houden van toezicht om de functie die het heeft in de (wettelijke) taakuitoefening van het bestuursorgaan.
Dit sluit ook aan op de functionele definitie die Mertens van toezicht geeft: ‘wettelijk gelegitimeerde beïnvloeding van bepaalde aspecten van het gedrag van een [MS: rechts]persoon ten einde een maatschappelijk gewenst handelingspatroon beter te bereiken.’103 Het houden van toezicht staat dan ook niet los van de beoogde handhaving. De beoogde functies zijn richtinggevend voor de houding waarmee de toezichthouder zijn ‘veld’ tegemoet treedt en voor zijn manier van kijken daarnaar en zijn tevens leidend voor de inrichting van concrete ‘toezichtsarrangementen’.104 Het handhaven vindt veelal plaats volgens de piramide van Braithwaite.105 De functie bepaalt de bestuurlijke en organisatorische vormgeving van de kernactiviteiten van het toezicht, alsook het stelsel van bevoegd- en verantwoordelijkheden rond toezicht tussen de betrokken partijen.106 Het domein (de handhavingssfeer) waarin het toezicht plaatsvindt als ook de branche en de individuele personen waarop wordt toegezien, zijn hier tevens op van invloed.107
Het houden van toezicht is dan ook meer dan het louter vergaren van gegevens.108 Het dient functioneel te zijn ingebed in de (wettelijke) taakuitoefening van het bestuursorgaan. In het verlengde van de vraag wat toezicht is, ligt dan ook de vraag wat goed toezicht is.109 Oftewel, is sprake van een positieve beïnvloeding tot naleving van de betreffende wet- en regelgeving? Om die vraag te beantwoorden is het positioneren van het proces van toezichthouden binnen de taakuitoefening relevant. Het vergaren van gegevens met een negatieve beïnvloeding van naleving tot gevolg, mist in elk geval zijn functionaliteit. De gegevens moeten met een bepaald doel worden verzameld en in principe ook alleen daarvoor worden gebruikt: de doelbinding.
Tot zover de algemene begripsbepaling voor het toezicht. Om de functionaliteit van het toezicht te kunnen vergelijken, positioneer ik eerst het fiscaal toezicht binnen het proces van belastingheffing.