6.3.3.1.2 Het tweede argument: het recht op uitvoering van de uiterste wilsbeschikking

Het tweede argument waarom een bij of krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting niet bevoegd moet worden geacht een door de erflater gemaakte begunstiging te verwerpen komt uit het erfrecht. De erflater heeft recht op uitvoering van zijn uiterste wilsbeschikking.1 Het recht op uitvoering van een uiterste wilsbeschikking vloeit voort uit de testeervrijheid dat onderdeel is van het eigendomsrecht, het meest verstrekkende recht op een goed dat iemand heeft.2 In dit verband kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 november 1980 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het echtgenoten niet vrij staat een verrekenbeding aan te gaan ten aanzien van goederen verkregen onder een uitsluitingsclausule (thans artikel 1:94 lid 4 BW) omdat daardoor

Ook kan worden gewezen op Hof Den Haag 15 december 2015 waarin dit hof oordeelde:

De gedachte dat de wil van de erflater geëerbiedigd dient te worden is daarmee niet vreemd aan ons recht.5 Voor de uitsluitingsclausule geldt dat die pas dwingt als de bevoordeling niet is verworpen, anders is er geen bevoordeling en geen bevoordeelde. Bij de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking bestaat een dergelijke tussenstap niet. De reden daarvoor is dat als de erflater bij uiterste wilsbeschikking een stichting in het leven roept, dan voor de feitelijke effectuering daarvan niets of niemand meer nodig is: de stichting bestaat bij het overlijden van de erflater. Daar komt echter nog wat bij. De betekenis van een uiterste wilsbeschikking kan als het ware opgesloten zitten in een andere uiterste wilsbeschikking. Dat is zeker het geval als een erflater een stichting bij dode opricht en deze stichting gelijktijdig erfrechtelijk bevoordeelt. Hoewel niet kan worden gesteld dat de twee uiterste wilsbeschikkingen van oprichting en bevoordeling als een eenheid moeten worden beschouwd, kan aan de andere kant ook niet worden gesteld dat deze uiterste wilsbeschikkingen los staan van elkaar.6 Als de samenhang van de uiterste wilsbeschikkingen niet door de erflater zelf al is gegeven, zal die samenhang moeten worden bepaald door uitleg (artikel 4:46 BW). De betekenis van beide uiterste wilsbeschikkingen zal in dat geval moeten worden geïnterpreteerd door deze uiterste wilsbeschikkingen in hun onderlinge samenhang te beoordelen.

Het niet aanvaarden van een begunstiging door een door de erflater bij dode opgerichte stichting, zal doorgaans in strijd zijn met één van de uiterste wilsbeschikkingen en waarschijnlijk met beide en daardoor met de wil van de erflater. Uit het voorgaande vloeit naar mijn mening voort, dat het erfrechtelijke argument voor het niet mogen verwerpen van de making alleen geldt voor de door de erflater bij dezelfde uiterste wil gecreëerde stichting als verkrijger. Als de stichting al bestaat, bestaat het verband zoals hiervoor door mij geschetst immers niet.